浅析以流拍价变卖不动产是否必须经被执行人同意

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖规定》）确立了拍卖优先原则，但对拍卖之后进行变卖是否需要被执行人同意的相关问题规定得不甚详细，实践中执行员因拍卖与变卖之间价值取向的不同而难以抉择。笔者结合工作实践谈一谈变卖不动产中的一些问题。
某农村信用合作社申请执行李某借款合同纠纷案中，法院委托摇珠选定的拍卖机构对被执行人李某的房地产进行第一次公开拍卖，但流拍。流拍后，案外第三人向法院申请将被执行人李某的房地产以第一次的拍卖底价直接裁定变买给其，申请执行人对此表示同意，本案法院应否将被执行人的房地产以流拍价（拍卖保留价）裁定变卖给案外第三人。
第一种意见认为，法院应适当降价进行拍卖，不能以流拍价直接裁定变卖。理由如下：
一、《拍卖规定》第三十四条规定了变卖需经各方当事人同意才可以变卖,此条实际上表明了当事人同意是变卖的条件。尽管该司法解释的其他条文也有与之相矛盾的规定，但那是在特定条件的特定情况。本案中不存在经过三次拍卖而无人竞买的情况，也不存在当场的申请执行人申请以物抵债的情况，更不存在被执行人同意的情况，所以不能裁定变卖。
二、能更好地规范执行行为。规范执行行为能促进执行公正，这是在法院工作中深入贯彻落实党的十六届六中全会精神，牢固树立社会主义法治理念，进一步加强和改进法院执行工作的重大举措。没有公正、高效、透明、统一的程序作保障，不仅不能在最短的时间里最大限度地实现债权，而且容易造成执行乱，从整体上减损执行的效益。而在执行中，财产的处理是最为敏感、最易出事同时也是必不可少的一个环节。最高院规定了对查封、扣押、冻结的财产经过一次拍卖后，无人竞买，则要降价重新组织第二、第三次拍卖。尽管拍卖的运行要花费一定的时间和金钱，变卖能节约交易成本，尽快实现债权，但我们若以牺牲执行行为的规范为代价，随意地变卖当事人的财产，则可能引起当事人对执行人员的合理性怀疑，增加社会对法院执行工作的不满。
结合本案，既然有案外的第三人申请要购买此房地产，那也能说明该财产价值是为部分人认同的，时间一长可能有第二人、第三人报名要购买此物。特别是在拍卖实践中，部分拍卖机构为节约拍卖成本，往往只是在报纸、电视那些不醒目的位置或时段刊登或播放拍卖公告，这限制了被拍卖财产的价值最大限度的实现。如果出现继续拍卖的成交价低于上次拍卖保留价的情况，也属于《拍卖规定》的设计缺陷。因此法院不能以第一次拍卖流拍而被执行人未明确表示同意变卖的情况下就以流拍价进行变卖。
第二种意见认为法院应将房地产以流拍价直接裁定给案外第三人。理由如下：
一、相关司法解释并没有明确规定变卖必须经当事人同意。
1、《拍卖规定》第三十四条第一款规定“对查封、扣押、冻结的财产，当事人双方及有关权利人同意变卖的，可以变卖。”此条并没有表明当事人双方及有关权利人同意是变卖的充分必要条件,法院对于是否变卖有自由裁量权。
2、《拍卖规定》第二十八条“第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。”此条也表明了法院可径直变卖，无须当事人同意。虽然该条规定了第三次拍卖流拍且债权人拒绝以物抵债或依法不能抵债这一前提，但并没有禁止第一、二次拍卖流拍后，不能以流拍价变卖。此条件的存在只是法院决定进行变卖的一个考虑因素。执行工作除了体现公正外，更重效率，《拍卖规定》中关于债务人财产的调查采“权利外观原则”等多处体现了这一价值取向。 [page]
二、申请执行人与被执行人的权利应是平等的。《拍卖规定》第十九条第一款规定“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。”该条以最大限度维护权利人的利益为宗旨，法院在申请执行人同意的情况下可将流拍的不动产用于抵债。既然申请执行人可以按流拍底价以物抵债而不需要被执行人同意，在申请执行人不申请以物抵债的情况下（现实中申请执行人为实现金钱债权一般不申请），没有理由拒绝第三人征得申请执行人同意的以流拍底价变卖的申请。
另此条规定的变卖也突破了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第301条“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务”中须被执行人同意的限制，究其根源是作为个体都有趋利避害的心理，为逃避债务，实践中大量存在阻挠执行、抗拒执行及人间蒸发等等的老赖，此时此刻要征询他们的意见显然是困难的。可以说这样规定只是画蛇添足。
三、从民事证据角度考虑，流拍这一事实本身就是一项证据。被执行人的财产经过公开拍卖无人竞买，这个流拍底价就是经过了市场检验的不被人们接受的卖价。该拍卖过程所证明的内容就是第一次拍卖的底价不被市场接受。至于有人提出如果经过下调拍卖底价再进行第二次拍卖，第二次拍卖成交价有可能会高于第一次的拍卖底价，这只是一种猜测、臆想，不是证据。正因如此，《拍卖规定》第八条第三款规定了第一次流拍后可以降低保留价，否则无需降价拍卖。在执行实践中，降价后拍卖的成交价低于上次拍卖保留价的比例远远超过高于上次拍卖保留价的比例。在如此小的几率下，背负着“执行难”包袱的法院强行降价拍卖，拍卖成交价又比以原流拍底价变卖价格低，而双方当事人又未要求继续降价拍卖，这样做的结果既损害了债权人又损害了债务人的利益的，并且法院不高价变卖而强行降价拍卖可能使当事人怀疑法院是为拍卖机构谋取拍卖佣金致使法院重新陷入不被信赖的局面。
四、变卖的公法性决定了无需被执行人同意。
1、民事执行的目的决定了变卖的公法性。民事执行作为司法过程的一个重要环节，是指人民法院依照法定程序迫使债务人履行生效法律文书所确定的义务的活动。尽管目前对民事执行权属什么性质的国家权力有行政权、行政司法权和司法权等不同的意见，但无庸置疑的是民事执行权行使的目的就是保障生效法律文书所确定的权利的实现。“无执行即无权利保障”，试想“有谁单纯为了获得尊重或礼遇而不惜发动诉讼程序呢？或者说，有哪一个当事人发动诉讼程序的目的就是为了体悟受人尊重或受人礼遇的纯粹的程序价值呢？”为了实现这一目的，需要对被执行人的财产进行变价。变价作为一种执行措施，其目的主要在于将查封、扣押、冻结的财产变换为价款，以卖得的价款清偿债务。变价所得的价款越高，就越有利于实现债权，同时也越有利于兼顾债务人的合法权益。在实现金钱债权的执行程序中,拍卖和变卖是最主要的两种变价方式。
2、拍卖的公法性也影响变卖的性质。在传统民法上，法院拍卖被视为采取竞争性缔约程序而为的特种买卖，适用合同法上有关买卖合同的规定。比如，强制拍卖亦遵循要约和承诺的缔约程序，买受人有物的瑕疵和权利瑕疵担保请求权，买受人继受取得标的物所有权并承受拍卖物上的负担，等等。拍卖摆脱实体法的束缚而具有公法性是从19世纪末20世纪初开始的，并逐渐成为大陆法系国家的通说。 [page]
既然拍卖能从私法性转变为公法性，那么同是变价最主要的一种方式的变卖也无理由还受困于意思自治原则的影响。 因在强制变卖中，执行机构基于法律赋予的固有执行权限剥夺被执行人对其财产的处分权，由执行机构对查封扣押物进行强制性变价。法院执行机构的此类权力并非来自债权人的授予，而是国家权力体系中一项独立的司法强制权，其法律渊源不在于《合同法》，而是民诉法或强制执行法。至此，变卖的法律效果与拍卖的法律效果是一致的：买受人原始取得变卖物所有权，无瑕疵担保请求权，并且不承受变卖物上的负担等等。变卖的这种公法性决定了被执行人是否同意不能阻碍变卖的进行，就似拍卖一样，无须被执行人同意，法院可对被执行人的财产进行公开拍卖。
五、不违反民事执行程序中的变价应当遵循拍卖优先的原则。
所谓拍卖优先原则，是指民事执行程序中对查封、扣押、冻结的财产进行变价时，应当首先选择拍卖的方式，只有在例外的情形下才采取其他的变价方式。拍卖具有公开、公平竞争等特点，对查封、扣押、冻结的财产通过公平竞价的方式公开进行拍卖，有利于防止“暗箱操作”，充份实现执行财产中所蕴含的金钱价值，既有利于债务的实现，也有利于保护债务人的合法利益。
相反，变卖措施缺乏公开性、透明度和竞争性，程序上也比较随意，通常情况下不利于执行财产卖得最高的价格，而且容易导致权力滥用。
但拍卖的实施有一套严格的程序，其运行必然要花费一定的时间和费用，从交易成本上考虑执行程序中一概采取拍卖的方式进行变价，在很多情况下未必对当事人有利，也不利于节约司法资源。
就本案来说，被执行人的房地产经过第一次拍卖而无人竞买，也就是说，此物所蕴含的金钱价值不为大家所接受。在此种情况下只有两种选择：降价进行拍卖或变卖。法院此时应以怎样才能最大限度地实现物的价值为宗旨对两者进行权衡，不能生硬套法律规定。而本案房地产的价值在短时间内不可能急速上升，以第一次拍卖的保留价进行变卖既最大限度实现了该物的价值，且节约了拍卖成本，迅速地实现了债权。如果非要被执行人的同意才能变卖，而其又不见踪影，只能降价进行第二次拍卖，此既浪费时间，又得不到各方理想的结果。所以，法院不应降价拍卖，应直接裁定以流拍价变卖该财产给案外人。
所以，笔者同意第二种意见。
（作者单位：广东省云浮市中级人民法院）