作者:谭志平 时间:2013-08-12

民事上诉状

上诉人（一审被告）：xxxxxxxxxxxxx

被上诉人（一审原告）：xxxxxxxxxxx

法定代表人:丁xxxx

上诉请求：

一、请求依法撤销广东省增城市人民法院作出的（2013）穗增法民一初字第xxxx号民事判决；

二、请求依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；

三、判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。

上诉的事实与理由：

上诉人xxxx因劳动合同纠纷一案，对增城市人民法院作出的（2013）穗增法民一初字第xxx号民事判决强烈不服。上诉人认为，原判决认定事实缺乏依据，对证据的审查认定违背法律规定和法律逻辑，仅凭主观臆断和想象定案，而且适用法律严重错误，因此，一审判决是完全丧失公正、违背法律的错误判决。

上诉人的具体上诉理由如下：

一、原判决认定xxx有“无论是就职期间还是在离职后均存在泄露商业秘密的行为”（见判决书第18页第10行），“离职后又违反了竞业限制的义务”，上述认定缺乏客观的事实依据和法律依据，纯粹为主观推断，缺乏法律逻辑的严谨性，是完全错误的。

1、本案所有的证据中，均无法证明上诉人xxxx在任职期间有“泄露商业秘密的行为”。一审判决仅凭被上诉人的客户（有些客户是上诉人xxxx在职时办理过业务）流失到与被上诉人同类行业的其他单位，即主观臆断为xxx有违反保密义务和竞业限制义务行为，缺乏证据支持，也不具备法律逻辑严谨性。因为，申请商标注册的代理机构、客户信息都是在报纸网络上漫天飞的公开信息，客户选择代理机构，代理机构根据报纸、网络公开的客户信息开发客户资源，都是再自然不过的事情，不存在任何商业秘密。因此，被上诉人的“客户”（即使是上诉人xxx跟踪过的客户）找到其他单位办理业务，是正常的双向选择。是市场经济社会的正常现象。被上诉人主观臆测为上诉人所为，实为荒谬，该被上诉人的主观臆测竟然为一审法官采信，不问是否符合法律逻辑和证据是否充分，更是不可置信。

2、也无充分证据证实上诉人xxx在离职后有违反竞业限制义务的行为。

原判决书第16页倒数第6行中认定：“被告（xxx）的行为属于离职后在其他有竞争关系的同类业务的用人单位就业”，而认定该事实的证据仅仅是“被告xxx在离职后仅一年左右又以李小雅的名义代理广州智信公司与客户陈xx、陈xx、刘xx签订了《商标委托代理协议书》”。这种草率认定是完全错误的。因为：1、上述所谓与三客户签订的《商标委托代理协议书》的真实性，不仅被一审被告当庭否认，而且法庭也未予调查任何相关单位和个人，（如广州xx公司与陈xx、陈xx、刘xx个人），因此其真实性无法确认；2、更无证据证明该《委托代理协议书》上签名的“李小雅”即为本案的上诉人xxx；3、一审判决认定“李小雅”即为本案上诉人xxx缺乏充分依据，是主观推断，并不符合最高院关于民事证据采信的相关规定；4、即使主观推断认定上述三份《商标委托代理协议书》为上诉人xxx所签，也可能是偶然行为，不可能仅凭此即认定上诉人“在其他有竞争关系的同类业务用人单位就业”。要证明是否“就业”，还应有其他证据予以证实；5、而根据双方所签的2011年的《保密协议和竞业限制合同》第五条规定，被上诉人对于上诉人约定的竞业限制义务仅为“乙方在离职后两年内不得以任何方式经营或者任职跟甲方有竞争关系的行业”。而本案中，被上诉人的证据不足以证实上诉人有”经营“或”任职“行为，因此没有证据证实上诉人在离职后有违反竞业限制的行为。

二、被上诉人没有依法向上诉人支付任何“竞业限制补偿金”。

被上诉人提供的2011年签订的《保密协议和竞业限制合同》中第五条中规定：“乙方认可，甲方在支付乙方的工资报酬时（已包括了离职后的竞业限制补偿金和保密协议补偿金）已考虑了乙方离职后需要承担的保密义务和竞业限制协议，故而无须在乙方离职时另行支付保密费和竞业限制补偿金。”，是格式条款，其内容是违法的，因而是无效条款。

原判决认定上述条款为有效条款，并进而认定被上诉人向上诉人提前支付了“竞业限制补偿金”，是不符合法律规定的，是完全错误的。

1、《劳动合同法》第二十三条和第二十四条规定的竞业限制期限是指在劳动者与用人单位解除或者终止劳动合同后的两年期限内。同时上述规定的“竞业限制补偿金”是指在“竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。“竞业限制补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者”，根据上述规定，被上诉人主张根据其在格式合同中“约定”的在工资中提前支付了“竞业限制期限补偿金”，从而在员工离职后无须“另外支付保密费和竞业限制补偿金”，其行为属于《合同法》第五十二条规定的“（三）以合法形式隐盖非法目的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，是违法的，所以是无效的。

2、被上诉人在发放给上诉人等员工的工资表中所列的“竞业限制补偿金”项目，实际就是上诉人的工资。只不过是被上诉人根据劳动合同和单位规定的提成奖励制度确定的工资总额巧立名目发放给上诉人等员工的工资，并非被上诉人在工资之外额外发放给员工的。关于这一点，上诉人在一审中已提交了被上诉人单位的工资提成规定和每月工资核算额予以证实。在《竞业限制合同》和《劳动合同》中也约定了竞业限制补偿金的支付（根据乙方业绩达标予考核确定）。而且从被上诉人发放给上诉人的工资项目“竞业限制补偿金”数额来看，每月给上诉人发放的“竞业限制补偿金”数额不一，而不是统一的数额，由此可见，被上诉人给上诉人在工资中发放的“竞业限制补偿金”就是上诉人的提成工资的一部分。

3、原判决在第14页和第15页认定：“《保密协议和竞业限制合同》中已约定了原告在支付被告李竹雅的工资时已包括了离职后的竞业限制补偿金和保密协议补偿金，因此无须在xxx离职时另外支付保密协议补偿金和竞业限制补偿金。该约定并未免除用人单位的责任，亦未加重劳动者李竹雅的义务，只是对支付保密补偿金和竞业限制补偿金的时间和形式作出了约定。同时，原告在xxx的任职期间，一直都按约定向被告xxx发放了保密补偿金和竞业限制补偿金，履行了合同义务，被告xxx也一直未就此提出异议。另，劳动者在职期间的竞业禁止是其必须遵守的义务，不需要用人单位给予补偿。法律规定劳动者和用人单位可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，但该规定并不排除劳动者与用人单位之间可以约定竞业限制补偿金在劳动者就职期间提前给付。因此，原、被告之间关于竞业限制补偿金、保密协议补偿金的约定符合法律规定，合法有效”。正好相反，这一认定是与法律规定完全相违背的。因为上述《竞业限制合同》中对“竞业限制补偿金的”约定，是完全“免除”了用人单位在劳动关系结束后应向劳动者支付竞业限制补偿金的责任，是采用规避法律的方式来逃避用人单位的义务，完全是违法的。原判决认为，竞业限制补偿金可以在“劳动者就职期间提前支付”，是对竞业限制补偿金法律性质的误解和歪曲，是为无良企业提供规避法律的一种诡辩，是错误的。何况在本案中，被上诉人根本就没有给上诉人额外发放过竞业限制补偿金；发放的只是上诉人提成工资的一部分（只不过被上诉人巧立名目而已）。

三、由于被上诉人作为用人单位，并未履行向劳动者依法支付“竞业限制补偿金”的义务，即在解除与上诉人的劳动关系后，并未按月向上诉人支付任何”竞业限制补偿金”，因此，上诉人依据权利义务对等的合同原则，并根据《合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权，上诉人享有不予履行“竞业限制”义务的权利。鉴于上诉人取得的上述法律规定的先予履行抗辩权，所以即使认定上诉人在离职后有偶然违反“竞业限制”规定的行为，也不能认定为上诉人违约。因wei被上诉人未依法支付“竞业限制补偿金”，违约在先，上诉人行使抗辩权，不构成违约。

四、被上诉人在一审中的诉讼时效确已超过，其诉讼请求不应得到支持。

本案的案由为劳动争议纠纷，其所涉的法律关系均属于《劳动法》和《劳动合同法》调整的范畴，对此，法律有明文规定。因此，本案应适用《劳动法》及关于处理劳动争议相关法律法规规定的诉讼时效的规定。因为特别法有明文规定，所以不能也不应适用普通法民法的一般规定。因此本案的诉讼时效应为劳动争议申请处理的一年时效。因此本案被上诉人一审诉讼已超过时效。

2、正如一审判决第7页所认定的事实：“2006年至2011年期间，原告xxxx商标代理有限公司与被告xxx每年均签订了《劳动合同》期限均为一年”，第8页认定：“2008年至2011年期间，原告广东xx商标代理有限公司与被告xxx每年均签订了《保密协议和竞业限制合同》。”由此可见，本案双方当事人的劳动合同和《保密协议和竞业限制合同》均是一年一签，即每次的合同有效期限均为一年。那么根据上述一审法院认定的事实，至少，双方所签的2010年前的《劳动合同》和《保密协议和竞业限制合同》均已因期限届满而失效。那么，在本案中，至少被上诉人的诉讼请求中关于2010年前的诉讼请求内容由于合同早已期限届满而终止了双方的权利义务。因此，在本案中，至少，被上诉人关于2010年前的诉讼请求是无依据和超过诉讼时效的。因此，一审的判决是错误的。

五、《保密协议和竞业限制合同》中的违约条款是格式条款，其内容不明确且显失公平，是无效的。

综上所述，一审判决认定事实不清，审查和采信证据主观臆断，并违背法律规定，适用法律不当，实体处理违背法律规定。上诉人恳请二审法院主持公道，保护劳动者的合法权益。特此上诉，请求早日判决。

此致

广州市中级人民法院

上诉人