吴 ** 贪 污 一 案

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

贵州兄弟律师事务所接受吴xx的委托，指派我担任本案被告人吴xx的辩护人，接受委托后，认真地查阅本案的有关卷宗材料，结合今天庭审的举证、质证、认证查明的案件事实，结合刑事法律的有关规定发表辩护意见如下：

一、被告人吴xx的贪污罪不成立

被告人吴xx在购买其宅基地的过程中，既没有非法占有他人财物的目的，也没有利用其职务之便利。特别是县价格认证中心作出的岑价认鉴字（2013）33号关于吴xx土地的价格鉴定结论，不仅程序违法，而且实体违法，不能作为定案的依据。因此，吴xx的行为不构成贪污罪。其理由如下：

（一）、没有非法占有他人财产的目的

被告人吴xx依据岑府发（1999）24号文件精神，向xx县思旸镇*村*组村民颜xx购买160平方米土地作为宅基地。一是得到了*村村民委员会批准，向其缴纳了土地管理费600元，只是因为都是熟人没有索取收据而已。但有一点可以说明，不交土地管理费，*村村民委员会是不会给被告人的用地申请表盖章予以批准的；2、向颜xx缴纳了迁坟费4200元，这一点，颜xx只认可得3000元；3、向颜xx付土地转让费3200元（当时每平方米是20元），当时，被告人没有向其索取收据。现在颜xx对此予以否认，但其否认不符合常理，因颜xx此前与县民政局因2左右平方米的土地争议，就到多个部门反映，闹得不可开交，为何被告人购其160平方米的土地，不付其土地转让费，就一声不响，一声不哈呢？这符合常理，符合客观实际吗？显然不符合常理。

（二）、没有利用职务之便

贪污罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为。所谓“利用职务上的便利”，是指国家工作人员利用职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的有利条件，而不是指利用与其职务无关的工作关系。而2001年5月前，被告人在xx县新兴开发办工作2002年5月后，在xx县国土资源局的拆迁办工作，职务为局长助理，具体工作是负责拆迁户安置意见的签署和国土局土地使用证书的发放。被告人吴xx的宅基地的取得——是直接向农户购买所得，不是通过拆迁户的安置所得。利用这种形式取得宅基地用户，在xx县不下200户。因此，被告人宅基地的取得与其职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的有利条件无关。所以说，被告人宅基地的取得没有利用职务之便。

三、岑价认鉴字（2013）33号关于吴xx土地的价格鉴定结论不能作为定案的依据

该鉴定结论不仅程序违法，而且实体也违背地方法规的规定，因而不能作为本案的定案依据。其理由如下：

（一）、程序违法

依据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第九条：“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定”的规定，对岑价认鉴字（2013）33号关于吴xx土地的价格鉴定结论，应当由列入鉴定人名册的鉴定人进行重新鉴定。因为，被告人在2013年10月9日就对岑价认鉴字（2013）33号关于吴xx土地的价格鉴定结论提出了异议，要求法院重新鉴定。但遗憾的是：法院至今都没有委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。

（二）、实体违法

涉案财物的价格数量大小，对被告人的量刑轻重有直接的联系，而涉案财物价格的数量大小又与基准日的确定有极其密切的联系。如本案就是一个很好的例证，委托机关将被告人购买的宅基地的价格计算基准日确定为2005年5月10日与实际应当确定的基准日所计算的价格就有天壤之别。

按照《贵州省涉案财物价格鉴定操作规程》（试行）第十一条第(一)款第一项：“刑事案件中扣押、追缴、没收财物价格鉴定基准日一般为犯罪作案日（或案发日）。”的规定，被告人吴xx是2001年4月25日向新兴村委提出购买土地申请的，也是当日向新兴村委交纳的土地管理费600元。因此，对被告人购买的宅基地价格鉴定基准日应为2001年4月25日，委托机关将被告人购买的宅基地的价格计算基准日确定为2005年5月10日是没有法律依据的。

综上所述，被告人在购买其宅基地的过程中，被告人吴xx既没有非法占有他人财物的目的，也没有利用职务之便。特别是作为本案认定事实和量刑依据的岑价认鉴字（2013）33号关于吴xx土地的价格鉴定结论，不但存在程序违法，也存在实体违法，特别是没有依据被告人的重新坚定的申请，对岑价认鉴字（2013）33号关于吴xx土地的价格鉴定结论予以重新进行司法鉴定，更是一种严重的违法行为。因此，鉴于这诸多上述法律和事实依据，被告人吴xx购买其宅基地的行为不构成贪污罪。

以上辩护意见，望合议庭能予以采纳。

贵州兄弟律师事务所律师

杨树录

2013年11月21日

案后语：