辩 护 词 审判长、审判员： 河南**律师事务所接受本案被告汤XX亲属的委托，并经被告人同意，指派我担任其辩护人参与本案的诉讼活动。辩护人仔细研究了起诉书，查阅了案卷材料，会见了在押被告人，结合法庭调查情况，根据《刑法》第236条和1984年4月最高人民法院最高人民检察院和公安部发布《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》之规定，辩护人认为被告人与被害人是通奸而不是强奸，现发表辩护意见如下： 1、从双方的平时关系看：双方的关系比较特殊，被害人的姨温XX又是被告人的舅母，双方因此很早就认识，并且接触比较多；被告人与胡XX结婚后，又成了被害人的婆家的姐夫，亲戚间走动频繁。被告人说曾与被害人有过两次性关系，本次通奸，双方是有感情基础的。 2、从案发环境上看：当天夜晚，被害人13岁的女儿在家，其上小学的儿子还睡在她的床上，如果被害人不同意，她可以喊其女儿或者是把儿子弄醒，让被告人无法得逞；周围的邻居与被害人住的很近，如果被害人大喊大叫，邻居可以听见，被告人也无法得逞，但是被害人什么也没有做。 3、从发生性关系的过程看：被告人当时喝了一斤多米溜酒，已经喝醉了，不能走了，在一般情况下，喝醉酒的人的生殖器是处于疲软状态的，是不可能强行插入的，如果没有被害人的配合，双方是难以完成性行为的。 4、从报案时间上看：本案发生在2006年3月24日的晚上9点，事后，被告人一直呆在被害人的的家里，直到第二天早晨的7点才离开，这中间有10个小时，被害人并且有手机，被害人是有充足的告发时间的，但是她一直没有告发。从2006年3月24日到3月28日10点以前，这中间有4天的时间，被害人也一直没有告发。 5、从告发情况看：事情发生后，被害人一直没有去公安机关告发，而是找被告人要钱，打电话让其公公去要，让其婆婆去要，打电话到广东找被告人的老婆要；被害人的丈夫回来后，也没有立即报案，而是找被告人要钱，通过亲戚朋友找被告人要钱。当被告人到被害人家里，将电视机砸了，将沙发烧了，双方发生打架，矛盾激化后，被害人的丈夫才报的警。如果不是矛盾激化，事情不张扬出去，钱能及时到帐，被害人及其丈夫报不报警，还是是个未知数。 6、从被告人的供述上看：本案中被告人先后有5次供述，被告人汤XX一直说是通奸，从来不承认是强奸。我们不能简单的认为其拒不认罪就是为了逃脱罪责的无理狡辩。因为被告人供述是刑事诉讼重要的直接证据之一。辩护人认为其辩解具有合理性。当然，根据《刑事诉讼法》46条规定，没有被告人供述，其他证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。但辩护人非常遗憾地认为，其他证据也不能认定被告人犯有强奸罪。 7、从被害人的陈述上看： A、被害人的陈述均没有证明被告人使用了那些暴力、胁迫或其他强制手段。整个过程没打一下，没骂一句。被害人不存在不敢反抗、不能反抗的情况。 B、被害人的陈述不但不能证明被告人使用了强行暴力等手段，反而证明被告人的行为并不违背她的意志，被害人说：被告人在发生性行为时，将舌头伸进她的嘴里，对被告人来说，这是强奸中最危险的动作，一般情况下，是不敢作的；对被害人来说，这是最有利的时机，但是被害人没有咬伤他的舌头；被害人害怕被告人有病，在完事后，她立即用盐水洗了下身，应证了被告人的供述：他们在发生性行为时有语言交流，即被害人问被告人是否玩过小姐，多少钱一次，被告人说玩过，50元，100元不等。 C、从被害人的态度上看，对于关键的证据，被害人没有保存，而是将裤头洗了，将卫生纸扔到厕所里去了，也没有将被告人的衣服保存。其行为符合被害人当庭的陈述，她当时是自愿的。 D、被害人当庭陈述，她与被告人发生关系是自愿的，与被告人的多次供述是一致的 E、被害人致所以说是强奸，是因为在要钱为目的没有达到，矛盾激化，在双方翻脸、关系恶化，事情张扬出去，其丈夫报警后，不得已才于2006年3月28日说是被强奸的。 8、其他证据不能认定被告人犯有强奸罪。 A、证人胡XX与被害人是母女关系，并且是在事发5天后出具的证言，与客观实际不相吻合，互相矛盾，不真实，不可靠，不足以采信。例如：2006年3月29日，胡XX陈述说我妈清床时，在床上捡了两颗扣子。这与被害人关于“两颗扣子”的陈述完全不一致。 B、2006年3月29日，胡XX陈述说，我迷迷糊糊快睡着的时候，听到外面扑通扑通的有响声，我就起床看是怎么回事，我问他在干什么，他也没有回答。2006年7月25日，胡玉婷陈述时又说：我当时很害怕，就转回屋里睡了，没有与她姑父说话。 C、2006年7月25日，胡XX陈述时又说：他们没有看到我，我站在我妈卧室门口，屋里也没有灯，借着月光我见他们俩在床上。案发时间是农历2月25日晚上9点左右，这个时候根本没有月亮。胡XX为什么说假话，是因为被害人教她这么说的。 D、物证粉红色秋裤，能证明什么？什么也证明不了。其颜色与被告人供述的白白的颜色不一致，被告人说被害人的衣服是自己脱的，根本没有破。被害人当庭陈述说她是为了告汤强奸，事后自己撕破的。 E、证人胡X、李XX证实被告人一直不承认强奸，胡XX也证实说：我爸我妈问他有这事不？他不承认。 F、在没有直接证据证明被告人强奸，或者没有间接证据形成证据链条证明被告人强奸的情况下，两枚扣子系孤证，并且是间接证据，不能证明被告人实施了强奸行为。 9、公诉人提供证据目录上的证据相互矛盾，并且没有得到合理排除，同时与被害人当庭陈述不一致，不能认定被告人犯有强奸罪。 10、公诉人在审判过程中，要求法院延期审理后提供的证据，违反《刑事诉讼法》第165、166条及《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，系非法人证，不能进入庭审调查，不能作为定案依据。相 关物证证明方向不清，且来源不合法，也同样不能作为定案依据使用。 综上所述，本辩护人认为，本案被害人与被告人通奸，为索要2万元钱，目的没有达到，翻脸后关系恶化，事情暴露张扬出去后，为了保住面子，推卸责任、嫁祸于人，才把通奸说成强奸的，被害人当庭的陈述证明被告人的行为构不成强奸。

河南**律师事务所 马** 律师

13033700148 2006年10月18日