非法证据被排除，当事人获减轻处罚

----漯河地区被指控涉案价值最大的制售假烟案辩护经过

辩护经过

2011年11月12日，辩护人接受被告人刘某家属的委托，作为刘某一审辩护人，当日到法院复制了本案全部卷宗，查看了起诉书，此日在简单阅完材料的前提下，会见了被告人刘某，就起诉书的控告，及所阅卷宗疑问的部分进行了提问，通过阅卷和会见，基本掌握了案情。庭审前，列举了发问提纲，并把自己的辩护意见交律师事务所业务会上讨论，最终确定了开庭时辩护意见，开庭前撰写了发文提纲、辩护词和编排了证据目录，2011年11月29号，在第一次庭审时，针对公诉人的证据和公诉词，提出了有力的反驳，庭审气氛紧张激烈，控辨双方各持一词，观点差异十分巨大，经过了近十一个小时的庭审，第一次庭审结束。2012年8月17日，又进行了第二次庭审，申报人又对公诉人的证据一一进行了驳斥。由于本案涉及人员多，涉案赃款价值高赃物数额大，又是近年来漯河地区最大的制造假烟案件，各级部门争相关注，导致案件判决一拖再拖，比正常审理期限超过时间长达十个月，被告人情绪十分激动，辩护人也多次向有关部门呼吁，要求严格遵照程序办事，案件最终于2012年9月9日下发判决。判决书认定：公诉机关提供的部分证据不能排除非法取证嫌疑，依法不能作为定案证据，另外一部分证据不能形成完整证据链，法院不予支持，另被告人系从犯，应减轻处罚。判决被告人刘某犯非法经营罪，判处有斯徒刑四年，罚金40000元。判决送达后，辩护人征询被告人对辩护人的意见，被告人对辩护人的仗义执言、辩护到位的服务表示满意，对判决书服判，不再上诉。

案情回顾

舞阳县人民检察院起诉书指控：

1、2010年10月份，被告人刘某、康某、刘某、刘某等人在舞阳县某行政村的制假烟草专用机械上共同入股90000元，从事制售假冒伪劣卷烟，2010年年底共同分红66000元。

2、2010年10月份，被告人刘某介绍被告人刘某某为舞阳县某行政村的制售假冒伪劣卷烟活动提供保护，2010年底被告人刘某某共获取保护费200000余元。

3、2010年10月份，被告人刘某明知他人是生产假冒伪劣烟草专卖品，而将其位于舞阳县某村东的养牛场提供于制假分子作为经营场所，直至2010年12月9日被查获。在该经营场所内查获价值409008元的假冒伪劣卷烟480000支、价值4716元的滤嘴棒180000支、价值290628元的烟丝8424公斤、炒丝机1台。

4、2010年10月份，经被告人刘某、刘xx介绍，被告人刘xx将自家养牛场所租于制假分子作为制售假冒伪劣卷烟的经营场所，经被告人刘xx介绍，被告人康xx为该非法经营场所从事生产提供了电源，被告人刘xx、刘xx、刘x、郭xx、李xx在该非法经营场所直接从事生产假冒伪劣卷烟活动。直至2010年12月1日该非法经营场所被查获，共查获价值59000元的嘴棒机1台、价值321736元的滤嘴棒12280000支、卷烟纸375盘。

5、2010年10月初至2010年11月底，被告人康xx一起直驾驶自家的机动三轮车在本村的多个制假窝点间从事运输活动，把被告人刘某养牛场内生产的烟丝运至被告人韩某家中和本村居民康某家中，2010年12月1日在被告人韩某家的加工窝点查获价值384143元的815200支卷烟，2010年12月8日在康某家的加工窝点查获价值2748022.50元的3225000支卷烟。

舞阳县人民检察院认为：刘某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，应以非法经营罪追究责任。

辩护要点：

一、本案对被告人刘某指控定案的证据明显不足，部分事实认定不清。

本案涉及到关于刘某的行为共四起，即起诉书前四起辩护人对四起指控均有不同异议。

从庭审情况看，第一起被告人被指控的关于入股，分红问题，根本不存在。

涉案人员刘某、康XX、刘XX、刘X均不认可有入股情形、有分红情形，该指控不能成立。

第二起刘某辩解从没有给刘某某介绍业务，刘某某也没有承认曾经接受介绍收取过保护费，加上刘某某根本不具备保护条件，公诉人指控不成立。

第三起指控刘某明知造假，而提供场所不成立。

在第三起中刘某对制烟造假行为不明知，造假一事只是在半个月后来听说的，只是没有制止。

在第四起中刘某没有给制假者提供场地，只是给刘XX介绍了工作。

其他涉及刘某参与案件其他情节的指控，均不能成立。

理由：1）刘某供述，涉及非法取证。 1998年5月14日公安部部分令第35号发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百四十五条规定：对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押，本案中，被告人刘某被抓获时间是在2010年12月28日4时许，拘留证签发时间是在2010年12月30日（见卷宗P17页），但拘留刘某后，却没有将刘某立即送看守所，而是转移到了所谓的市公安局讯问基地，直到2011年1月1日晚上，才将刘某羁押到漯河第一看守所，而在这中间，侦查机关连夜对刘某进行多次突审（见卷三P1----P19）公安机关的这一做法明显违法。自然这中间所取得的证据不能算有效证据。根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第二条，经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。

2）刘某某的供述，前后矛盾并且证明内容前后矛盾，不能作有效证据使用。

3）卷三P59页康XX的讯问笔录，第1次讯问时间为2010年12月31日4时10分至2010年12月31日7时30分。

卷三P52页康XX的讯问笔录第2次讯问时间为2010年12月31日1时20分至2010年12月31日3时30分。

从讯问时间看所给的第2次讯问则应为第1次讯问，但却没有告知权利义务，明显存在违法之处。康XX的证据自然不能采信。

4）刘XX、康XX、蔡XX等人供述或证言不是亲自看到，而是听说而来，所以不能作为证据使用。

二、被告人刘某具有法定从轻减轻情节

一）从卷宗材料可以知道，刘某所起的作用，只是介绍有关人员去跟制假人员干活，只是在别人租赁养牛场后，没有制止，默许了继续使用，并非实际参与制假，并非亲自提供场所，所以作用是很小的、很有限的，是辅助性，应当认定为从犯。

根据《刑法》第二十七条的规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯，对于从犯应当从轻，减轻处罚或者免除处罚。

二）被告人刘某归案后，如实供述了自己的罪行，根据《刑法修正案八》第八条及《刑法》六十七条第六款‘犯罪嫌疑人虽不具有两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚，因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的可以减轻处罚’。的规定，可以对刘某从轻处罚。

三、被告人刘某具有酌定从轻减轻情节

一）被告人刘某是初犯，偶犯，以前没有任何违法犯罪记录。

二）被告人积极退赃，归案后，刘某安排家属退回涉案全部赃款25000元整（见卷宗四P230页、P194情况说明，舞阳县公安局刑侦大队2011.2.28出）

三）被告人刘某一贯表现好，捕前被告人刘某是舞阳县人大代表，舞阳县某村支部支队书记兼村长，长年投身公益活动和慈善工作，村里的两个文化广场修建全部由刘某出资，村里老年人腰鼓队也有刘某的出资1万元组建，学校建设刘某垫支3万元，到现在学校还一直欠着，2010年天气炎热，刘某给学校出资安装了20台电扇，每年村里庙会，唱戏，戏价一万多元大部分都是刘某出资，对待村里五保户平常都是刘某和组长把自己家里吃的给他们送去，村里修路配套资金不足，6.5万全部是刘某一个拿出来垫资，现在还欠刘某3.5万元，项目区的变压器房总造价七千元钱也全部由被告人刘某出资，每年的新农村合作医疗款项被告人已累讲垫付了一万余元，到现在也没有给被告人，村里路灯，电费也全部是被告人刘某出资，其他不存在此一一赘述

四）被告人犯罪的动机单纯。

在本案中，被告人刘某之所以会出现这样的低级过错，是受文化程度限制和一些不正确思想影响的，之所以没有举报福建制假者，被告人刘某是心存幻想的，由于当时福建制假人承诺把他们村的路给修一下，然后再把他们村的村室修整一下。

五）被告人认罪态度好（见情况说明卷四P194)

四、量刑建议

一）本案中涉案全部设备机器，烟丝，滤嘴棒等都是福建人张老大，阿德，小黑等投资的，操作工人也是他们从福建带来的，张老大，小黑、阿德等人才是非法经营的真正主犯，被告人刘某在案件中所起作用非常有限，是辅助性的，次要的，根据罚当其罪的立法精神，刘某不应该也不应当对福建制假者的犯罪行为承担责任，他只应对自己的鲁莽行为负责，涉案物品、鉴定结论对刘某而言，是没有任何关联的，也不符合作为证据的条件，公诉机关按情节特别严重起诉刘某明显错误，刘某的行为不属于刑法规定情节特别严重的行为，所以对刘谋的量刑应考虑在三年以下量刑。

二）根据最高院《人民法院量刑指导意见》第三条第3项，对于从犯应当综合考虑，其在共同犯罪中的地位，作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20%-----50%，刘谋作为从犯，建议法庭对这些予以充分的考虑。

三）同样根据上述意见第三条第7项，对于当庭自愿认罪的，根据犯罪性质罪行的轻重，认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。第三条第8项对退赃的，综合考虑犯罪性质，退脏数额及主动程度，可以减少基准刑的30%以下，以上这些也希望法庭结合到本案的具体情况对刘谋在量刑时进行充分考虑。

四）《最高法院关于贯彻宽严相济刑事政策若干意见》第一条第1项明确规定，贯彻宽严相济刑事政策，要最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。第16项规定：对于所犯罪行不重，主观恶性不深，人身危险性较小，有悔改表现，不致危害社会的犯罪分子，要依法从宽处罚。第19条规定对于较轻犯罪的初犯，偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机，手段情节后果和犯罪时主观状态，酌情予以从宽处罚。

综上所述，辩护人建议对被告人刘某判处三年以下有期徒刑，并宣告缓刑。