基本案情：

原告袁某某在去亲戚家玩时，帮助亲戚金某某（某物资回收公司经理）去某五金厂收购铜糠。原告等在装货时，该五金厂的一堵用于隔断铜糠的墙突然倒塌，将原告砸伤，住院100余天，伤残鉴定一处为九级、另一处为十级。原告起诉该五金厂，索赔额共计约50万。

代理词

尊敬的审判员：

关于袁某某诉某某厂身体权纠纷一案（案号：2012佛南法民一初字第××号），。。。。。作为被告某五金厂的代理人，为维护委托人的合法权益，根据事实和法律，发表以下代理意见。

一、本案的责任人是金某某，被告无过错，不应承担责任

我们认为本案的基本情况是：金某某向被告购买铜糠，金某某作为买方，负责在被告的铜糠存放地自行装卸。金某某召集原告袁某某等人为其装载铜糠。金某某等在使用被告场地进行装载过程中，金某某及袁某某等人违反《安全生产法》规定，在没有移除倚靠在围墙外围的铜条的情况下，就掏空二围墙之间的铜糠，使涉案围墙内外压力不一致，导致该围墙倒塌和人身伤害的发生。

本案是建筑物倒塌致人身伤害引发的诉讼。案发时，被告是该建筑物（围墙）的所有人，金某某作为买方使用该建筑物所在场地进行装载活动，是该建筑物的使用人。

《侵权责任法》第八十五条规定：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《民法》第一百二十六条规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

本案中，原告是在为金某某从事装载活动中受伤的。责任的本质在于义务，而义务的不履行则产生责任。本案中金某某作为建筑物（装载场地）的使用人，没有尽到《安全生产法》中的安全注意和防范义务。从事发现场照片可以看出，倒塌的围墙（即照片中右边的那堵墙）有足够的厚度、高度不到2米（有照片后墙上的旧痕为证），不属于危墙。更重要的是，该场地为开放式结构（没有门窗遮挡），场地空间也不大，围墙两边的堆积物（包括致围墙倒塌的铜条）都一目了然、清晰可见。事发时，现场有原告等五人从事装载活动，只要他们尽到了一般人的注意义务，就能够避免事故的发生。注意义务包含两部分内容：一是行为致害后果的预见义务；二是行为致害后果的避免义务。

本案中，两墙间在装载开始前堆满了铜糠。原告等的装载行为的持续进行使铜糠逐渐减少，又没有及时移除围墙另一侧的铜条，从而使围墙处于危险状态。“装载行为”是“先行行为”， 先行行为人依法承担“注意和阻止损害结果发生的作为义务”。 金某某及原告等人的不作为与损害的发生有单一和直接的因果关系，应当承担相应责任。

本案建筑物的倒塌是发生在金某某作为该建筑物使用人进行装载的过程中，而且被告在该场地交付使用前已经尽到了安全注意和防范义务。被告妻子当时已经提醒“要注意安全”。原告代理人在庭审时了承认“装载前，没有发现现场有不正常的情况”。所以，被告作为该建筑物所有人，对原告人身伤害的发生没有过错。

《安全生产法》第二十一条规定：生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能。未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。第三十七条规定：生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育从业人员按照使用规则佩戴、使用。

金某某违反上述规定，没有尽到“安全生产教育和培训”的义务，也没有“提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品”。

二、本案应当适用《侵权责任法》第八十五条

原告引用《侵权责任法》第八十六条作为要求被告承担责任的法律依据，不能成立。（第八十六条　建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。）

因为本条适用于建筑物完工交付使用之前的情形。（按照立法本意，本条中的“其他责任人”，是指勘查、设计、监理等环节的责任人）完工之后，则应当适用第八十五条。如果第八十六条适用于完工前后各种情形，那么，第八十五条就失去了存在的价值。而且，如果该建筑物建成后被卖掉、赠与，或者原建设单位和施工单位注销或破产，那么，该建筑物的受害人就找不到索赔对象。这与立法宗旨相悖。

三、原告袁某某违规操作，是导致这次事故的主要原因，应承担主要责任

原告等人违反《安全生产法》规定，在没有移除倚靠在围墙外围的铜条的情况下，就掏空二围墙之间的铜糠，使围墙内外压力不一致，导致围墙倒塌和人身伤害的发生。

《安全生产法》第四十九条规定：从业人员在作业过程中，应当严格遵守本单位的安全生产规章制度和操作规程，服从管理，正确佩戴和使用劳动防护用品。第五十条规定：从业人员应当接受安全生产教育和培训，掌握本职工作所需的安全生产知识，提高安全生产技能，增强事故预防和应急处理能力。

上述关于“注意义务”的法理，同样适用于本案原告。本案中，原告没有遵守安全生产规程，也没有佩戴安全帽等，没有尽到必要的安全注意义务。原告有明显过错，是事故发生的主要原因，按照过失相抵原则，原告应对自己的过错承担责任。

四、本案应当追加金某某为共同被告或第三人

原告受伤是多种原因造成的，金某某对其受伤应负过错责任。本案的责任人涉及到同一建筑物的所有人和使用人，他们与本案原告的关系是同一法律关系，属于必要的共同诉讼，应当追加金某某为共同被告。至少，金某某与本案有法律上的利害关系，应当追加为第三人。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十七条规定：必须共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。

虽然原告依法有诉讼上的处分权，但原告的处分权要受法律的限制。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。

程序上的追加不影响原告实体上的处分权。当原告没有要求追加被告而法院依职权追加被告时，原告可以放弃对追加的共同被告的诉讼请求。

本案中，虽然原告鉴于亲属关系，放弃了对应当追加的共同被告（金某某）的诉讼请求，但是，原告不能将所放弃的责任份额加于其他被告身上。如果法院不能依职权追加金某某为共同被告或第三人，就可能导致出现“本案被告为金某某承担侵权责任”，这于法不容。

所以，本案应当追加金某某为共同被告或第三人。

本案原告袁某某在起诉状中声称是帮亲戚装货不是事实，袁某某实际上是金某某的工人，从麦亚保为袁某某为垫付十几万医药费等证据可证明此事。退一步讲，原告即使是“帮亲戚金某某装货”，金某某也应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。据此，金某某作为袁某某的雇主，理应对袁某某的受伤承担赔偿责任，即使金某某不是袁某某的雇主，其作为被帮人也应当承担赔偿责任。

五、关于赔偿项目与金额

如前所述，本案被告不应当承担赔偿责任。鉴于本案的复杂情况，有必要对原告关于赔偿项目和金额的主张进行反驳。

1、本案的赔偿应当适用《工伤保险条例》

本案原告是在工作过程中受伤的，其赔偿问题应当适用《工伤保险条例》。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十二条规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

2、关于多等级伤残赔偿金

按照《工伤保险条例》，本案的伤疾赔偿金为8个月工资。如果解除了劳动合同，增加的一次性伤残就业补助金为8个月工资、一次性工伤医疗补助金为2个月工资。

如果按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》或《道路交通事故处理办法》，本案原告的伤残等级分别为九级和十级，其伤残赔偿金应当按照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》附录B中所确定的多等级伤残者的伤残赔偿计算公式加以计算。其中，伤残附加指数应为“0.22”，而不是原告诉状中的“0.33”。

3、精神损害赔偿金应当不予支持

　《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。本案无证据表明原告的精神损害达到了严重程度，不应支持精神损害赔偿。

4、关于护理费

住院期间的护理费已经包括在住院医疗费之中，原告另外主张的22850元护理费没有法定证据支撑，被告不予承认。

5、关于其它项目与金额

原告主张的其它赔偿项目与金额依法应当有医疗等单位的证明和正规票据，否则，不应支持。

六、关于本案的证据问题

1、原告与某某家具厂存在劳动关系证据的合法性与真实性不足

劳社部〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。

因此，被告要求原告向法庭提供上述证据。

2、第二次伤残鉴定合法有效

原告代理人认为被告申请第二次鉴定的行为超过了时效。对此，被告不能同意。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定：当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。本案就属于上述情形。

3、关于被告“村委会证明”证据

原告代理人以“该证明出具单位不具有权威性”为由，认为该证据不具备真实性、合法性和关联性。该主张不能成立。因为该证据不属于鉴定结论，而是属于证人证言。

4、原告的“涉案围墙属于违章建筑”的主张不能成立

因为：第一，涉案围墙的设置属于“室内装修”范围，不需要行政审批；第二，“违章建筑”的责任属于行政法律关系，与本案无关。

此致

南海区人民法院

代理人：郝新东

2012年4月7日