案情介绍：2015年11月8日，原告与被告签订一份《****花园认购协议书》，主要约定：原告认购被告开发的**某花园3栋一单元402房，建筑面积105.43平方米；原告应在签署房号销控单当日向被告支付10000元定金，原告采取分期方式付款，总价款585000元，首期款为185000元，银行按揭款400000元。期间原告在惠州市大亚湾区房产管理局网站查询认购房产的相关信息情况，得知该房产己被抵押。原告遂于2015年11月12日向本院起诉，提出上述请求。另查，涉案房产至2015年12月25日仍在惠州市大亚湾区房产管理局办理了在建工程抵押登记。

大亚湾律师邱文峰分析:不动产抵押，是指以不动产为抵押标的物而设定的抵押。不动产抵押是最普遍的抵押形式，由于不动产的特殊性，抵押人不转移对其的占有即可达到担保之目的，因此在实践中受到社会的普遍欢迎。但是，在实务中，往往有抵押人想变更抵押房屋的所有权人，虽然有提前还贷、获得抵押权人的同意和找担保公司进行担保等方法进行变更，却因设有抵押使得变更登记手续难以进行。本案惠州市**房地产开发有限公司将涉案房屋进行了建设工程抵押登记，却未能在与何某兴约定的时间获得抵押权人的同意将房屋过户至何某兴名下，是本案胜诉的关键所在！

大亚湾经济技术开发区人民法院

民事判决书

原告：何某云，男，汉族，1973年12月14日出生，住重庆市万州区。

委托代理人：邱文峰，广东**惠阳律师事务所律师。

被告：惠州市**房地产开发有限公司。

原告何某云诉被告惠州市**房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2015年11月23日立案受理，依法由审判员邹伟如担任审判长与审判员曾日华、徐黎组成合议庭，于2015年12月28日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人邱文峰律师到庭参加诉讼、被告经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：原告2015年11月8日到被告开发的位于大亚湾龙海××路的****花园售楼处，经现场销售人员的鼓动下，签署了《认购书协议NO:0001130，刷银行卡交纳了意向金（所谓定金）30000元。认购书约定，意向房产为3栋一单元402房，折后房款款585000元。约定同年11月23日前签订正式合同，付首期款185000元，剩余房款400000元通过银行按揭办理。原告后来才得知，该楼盘小知是什么原因，已停工好几个月了。且通过大亚湾房管局网站查询该房为“不可售”状态。又因我是外地户口，无法办理贷款。且原告要求被告工作人员出具正式合同查看，修改相应条款，约定交房期间及违约责任等，被告均拒绝。最终双方无法达成一致，未能签订正式合同。原告认为，被告的种种行为，致使双方无法达成合同，应根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理：因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”之规定，将该意向金返还给原告。请求判令：1、解除双方签订的认购书；2、判令被告返还原告人民币30000元；3、本案的诉讼费用由被告承担。

原告提交的证据有：1、原告身份证，证明原告诉讼主体资格及属于外地户口，无法购房贷款

2、被告工商信息，证明被告诉讼主体资格

3、认购书、收款收据，证明缴纳3万元购房意向金

4、双方录音，证明其经理承认楼盘已在2015年5月份停工；原告要求对合同修改相应条款，约定交房期间及违约责任等，被告均拒绝；

5、大亚湾房管局网站查询网页截图，**花园3栋一单元402房为“不可售”状态。

6、大亚湾房管局出具的证明。证明涉案房产已经办理工程抵押。

被告未答辩，也未提交证据。

经审理查明：2015年11月8日，原告与被告签订一份《****花园认购协议书》，主要约定：原告认购被告开发的**某花园3栋一单元402房，建筑面积105.43平方米；原告应在签署房号销控单当日向被告支付10000元定金，原告采取分期方式付款，总价款585000元，首期款为185000元，银行按揭款400000元。期间原告在惠州市大亚湾区房产管理局网站查询认购房产的相关信息情况，得知该房产己被抵押。原告遂于2015年11月12日向本院起诉，提出上述请求。另查，涉案房产至2015年12月25日仍在惠州市大亚湾区房产管理局办理了在建工程抵押登记。以上事实，根据原告提交的认购书、收款收据、双方录音，大亚湾房管局网站查询网页截图、大亚湾房管局出具的证明以及当事人陈述等证据，经庭审质证，予以证实。

本院认为，2015年11月8日，原告与被告签订的《****花园认购协议书》，不违反法律的相关规定，协议有效，双方应按协议的约定履行相应的义务。原、被告在签订《****花园认购协议书》后，涉案房产在2014年12月25日仍在惠州市大亚湾区房产管理局办理了在建工程抵押登记。被告明知涉案房产办理了在建工程抵押登记，仍在认购协议书约定双方在2015年11月15日内签订商品房买卖合同，因此双方未能签订商品房买卖合同，是由于被告出售的房产无解除在建工程抵押登记所造成，被告的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。现原告要求被告返还定金的诉讼请求，本院予以支持，因双方的交易行为无法继续，《****花园认购协议书》应予解除。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：

一、解除原告与被告惠州市**房地产开发有限公司于2015年11月8日签订的**某花园3栋一单元402房《****花园认购协议书二、被告惠州市**房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告购房定金30000元；

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由被告惠州市**房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。

审判长 邹伟如

审判员 曾日华

审判员 徐黎

二〇一五年十二月二十九日

书记员 陈丹曼