案件文书编号：（2020）沪0115刑初2551号

【案发经过】2020年3月某日，上海市公安局浦东新区分局XX公安处会同刑侦支队在工作中发现，位于浦东新区张江镇XXX路XXX弄X号楼XXX室的上海X了信息有限公司发送大量含有刷单、网贷等涉嫌诈骗的短信，公司负责人系山东籍人员于某。公安机关在上述公司地址内将犯罪嫌疑人于某、马某某、吕某抓获。

【案情简介】2019年8月至2020年3月，本市浦东新区张江镇XXX路XXX弄X号楼XXX室上海X了信息有限公司内经营群发短信业务，犯罪嫌疑人于某、马某某、吕某明知短信的内容涉及违法犯罪活动，仍通过修改短信签名、链接等内容，使带有违法犯罪内容的短信成功发送，从中牟利。最终导致接收到短信的多名被害人因短信内容受骗上当而遭受经济损失。经查，共成功发送诈骗短信近50000条。共计造成相关被害人经济损失20余万元，系数额巨大。

2020年3月某日，公安机关以涉嫌诈骗罪对嫌疑人于某、马某某、吕某采取刑事拘留强制措施。

【案件焦点】

辩护人代理本案当中二号被告马某某，从全案定性上是否符合诈骗罪的构成要件？是否可以对定性进行辩护从而变更为较轻的罪名？

本案被告人马某某能否认定为从犯？

本案被告人在造成被害人经济损失20余万的情况下，是否有争取缓刑的可能？

【辩护过程】

关于本案被告人是否能够成功获缓刑判决的问题：

诈骗罪是指虚构事实、隐瞒真相，骗取财物，并具有非法占有公私财物目的的行为；非法利用信息网络罪是指，为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息情节严重的。本案当中涉案的上海X了信息有限公司的行为，主要是收到不法分子群发短信的订单后，做为短信群发运营方，未对短信内所涉及网址链接的真实性进行审核，仅凭短信表面内容就提供修改关键词的模板，并通过修改短信签名、链接等方式，使带有违法犯罪网址链接内容的短信能够顺利通过信道资源商的监测顺利群发至受众的手机上去。但是涉案的几名被告只是因为没有尽到自身的审慎义务，由于短信表面的内容从客观上并不是必然能够判断是用于诈骗等违法犯罪活动之用，而是其中所带的网址链接到的网站存在问题，如果网址链接到的网站是合法网站，本案就不会发生，几名被告也不会因此涉嫌犯罪，涉案公司本身也并不是为了违法犯罪才设立的，此次被追诉的也仅仅是出了问题的业务，故辩护人提出被告人没有诈骗的故意，应当以非法利用信息网络罪定罪量刑更符合罪责刑相一致原则，也与客观事实不悖。相比犯诈骗罪，数额巨大的，处三年年以上十年有期徒刑；非法利用信息网络罪，情节严重的处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；以非法利用信息网络罪定罪量刑对于三名被告人也会更为有利。最终承办检察官采纳辩护人相关意见对被告马某某作出建议量刑七个月有期徒刑，为后续法院判处缓刑留下了量刑余地。不过由于检察机关认为马某某与吕某相比参与该案所涉短信业务程度更深，于是对吕某仅作出了六个月有期徒刑的量刑建议。

关于本案的主从犯认定问题：

本案由于涉及单位犯罪，认定被告人马某某为从犯的目的实际是为了能够获得该情节的“应当从轻或者减轻处罚”的量刑考量，认定从犯实际有两个具体的思路：1、被告马某某个人在整个共同犯罪案件当中争取认定从犯。不过有一定难度，主要在于关于公司的具体业务内容、转发短信的内容其是知情的，其工作职责即为修改关键词模板，并通过修改签名、链接等方式，使带有违法犯罪内容的短信能够成功发送，且在辩护人介入前，这方面的证据已经得以固定；2、争取认定整个公司系“从犯”，这里从犯之所以加了双引号，主要其实指的就是罪名定性方面的辩护考量。由于此案的发生系上海首批系列案件，无论办案机关还是辩护律师都是首次处理，辩护人提出该案三名被告人是由于在处理公司业务当中，接到了疑似存在诈骗内容的链接短信，在没有认真审查短信内所载链接是否有问题的情况下，为了经济利益未对相关内容进行必要的审查，且根据短信的内容，短信是否能够造成相应受众上当受骗，主要取决于短信内关联的网址链接到的网站是否系诈骗网站才是导致本案发生的关键因素，如果网址链接没有问题，那么短信本身内容并不必然涉及违法犯罪，故被告虽然对于转发涉案短信的行为有足够认识，但是对于短信可能造成他人被诈骗的后果显然是持一种否定态度，并非积极追求。最终在辩护人与公诉人多次沟通讨论后，公诉人认可辩护人的观点，将该案三名被告人罪名定性由诈骗罪变更为较轻的非法利用信息网络罪，为最终该案能够得以争取缓刑铺平了道路。达到了有效辩护的目的。

法院阶段可否进一步减刑的问题：

在检察院建议判处被告人马某某七个月有期徒刑的情况下，法院阶段还能不能在检察院的量刑建议基础上进一步减刑并争取适用缓刑？不过显然仅凭退出违法所得这一点可能对于争取上述两项有利结果会显得捉襟见肘，但仍然是在法院阶段增加从轻、减轻的量刑情节，就有机会在检察院量刑建议的基础上进一步从轻处罚，减轻量刑。

【案件处理结果】检察机关对当事人马某某的相关从轻、减轻情节进行认定，据此对马某某给予较大幅度的从轻、减轻处罚，将建议量刑确定为七个月有期徒刑；律师在合适的诉讼阶段促成家属代为退赔了违法所得，且在庭审当中辩护人向法庭指出，被告马某某并未在与上游信道提供商对接发送涉案短信的微信群内，足见其参与作用要小于处于该群中的被告于某和吕某。（不通过该群的短信最终是无法完成最终的发送工作的）最终法院在检察机关建议量刑七个月有期徒刑的基础上进一步从轻处罚，且适用缓刑，最终被告人马某某（单位犯罪）获有期徒刑六个月缓刑一年的判决，于宣判当日获释。其他两名被告仍按照量刑建议的刑期判决。

附相关法律法规：

《刑法》第二百八十五条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第二百八十七条之一【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；

（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；

（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。