福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽01民终1766号

上诉人（原审原告）：XX供应链集团有限公司，住所地福建省福州市台江区。

负责人：郑XX，总经理。

委托诉讼代理人：齐XX，男，系公司员工。

委托诉讼代理人：吴XX，女，系公司员工。

上诉人（原审被告）：郑XX，男，X年X月X日出生，汉族，住浙江省苍南县。

委托诉讼代理人：兰何英，福建群韬律师事务所律师。

上诉人XX供应链集团有限公司（以下简称XX公司）与上诉人郑XX因劳动争议一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初2208号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

XX公司上诉请求：撤销一审判决，改判XX公司无需向郑XX支付违法解除劳动合同赔偿金65504.84元。事实和理由：一、一审法院判决XX公司违法解除劳动合同，应向郑XX支付违法解除劳动合同赔偿金属于认定事实错误，应当予以撤销。一审法院对“郑XX是否存在严重失职、营私舞弊，给XX公司造成重大损害的情形，是否存在未能胜任工作及经过调整工作岗位仍不能胜任工作的情形，XX公司是否存在违法解除劳动合同的情形”等争议焦点未予论证，对XX公司在一审中提交的《工作日志》、OA流程等电子证据亦未进行任何论证。《工作日志》是由郑XX本人真实准确地记录当日工作动态及任务完成情况的体现，可以较为完整地展现郑XX任职期间的工作状态；电子邮件记录中体现的相关工作实际完成的时间与《工作日志》所体现时间不一致；XX公司OA办公平台相关流程记录与郑XX《工作日志》中记载的情况不一致。二、一审法院在判决中明确以“有违诚信”来评价郑XX的行为，“诚实信用”是订立劳动合同的基本原则。1.郑XX在保全过程中已同意承担保全费用，但在而后又提出由XX公司承担该项费用，一审法院认为其有违诚信。2.郑XX窃取他人劳动成果当成自己的功劳，在《工作日志》造假，为谋得非法利益而故意藏匿《劳动合同书》等。3.《中华人民共和国劳动合同法》第三条强调了“诚实信用”作为订立劳动合同的基本原则，而郑XX在其位不谋其政，在领取高额薪资的同时却没有履行相应工作义务，既不工作，又虚报工作的行为既构成“严重失职，营私舞弊”，又构成“严重违反用人单位的规章制度”，同时符合“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”的情形，不仅没有为公司增加创收，反而增加了公司的人力成本，给公司造成了重大损害，严重损害了XX公司的利益，在公司员工中造成了极为恶劣的影响。

郑XX辩称，1.XX公司单方作出的《劳动终止通知书》，不符合法定条件及程序。一审法院判决认定其违法解除劳动合同，应向郑XX支付违法解除劳动合同赔偿金是正确的。2.郑XX申请财产保全的申请保全费，属于诉讼费用的范畴，因此请求法院判决申请保全费由XX公司承担，符合法律规定，并未违反诚信。

郑XX上诉请求：撤销一审判决第二项，改判XX公司向郑XX支付违法解除劳动合同赔偿金82927.2元。事实和理由：1.根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。2.根据《住房公积金管理条例》第三条“职工个人缴存的住房公积金和职工所在单位为职工缴存的住房公积金，属于职工个人所有”，财政部《企业会计准则第9号——职工薪酬》第二条第二款“短期薪酬具体包括：职工工资、奖金、津贴和补贴，职工福利费，医疗保险费、工伤保险费和生育保险费等社会保险费，住房公积金……”等规定，劳动者个人承担的部分社会保险费、住房公积金等费用的本质属性即工资，依法属于职工应得薪酬的一部分，由用人单位承担支付义务。3.根据国家统计局《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》第一条“各单位支付给职工的劳动报酬以及其他根据有关规定支付的工资，不论是计入成本的还是不计入成本的，不论是按国家规定列入计征奖金税项目的还是未列入计征奖金税项目的，不论是以货币形式支付的还是以实物形式支付的，均应列入工资总额的计算范围”规定，工资总额应当以用人单位支付的所有劳动报酬计算，并不以劳动者可以实际领取的金额来界定。综上，本案中，郑XX自2018年12月至2019年5月每月应得工资27000元，2019年6月至2019年11月每月应得工资15500元，在解除劳动关系前十二个月的月平均工资为21250元，而非一审法院认定的16376.21元。另，因郑XX对福州市台江区××号的裁决未提出异议，因此XX公司应向郑XX支付违法解除劳动合同赔偿金82927.2元，而非一审判决的65504.84元。

XX公司辩称，XX公司不存在违法解除劳动合同，无需支付赔偿金。仅针对赔偿金数额而言，一审法院认定的金额是正确的。另外，XX公司在提起一审诉讼之后，仲裁裁决是未生效的，不能以仲裁裁决上的金额来认定。

XX公司向一审法院起诉请求：判决XX公司不应向郑XX支付违法解除劳动合同赔偿金82927.2元。

一审法院认定事实：2018年5月28日，郑XX入职XX公司，当日，郑XX作为乙方，与XX公司作为甲方签订《劳动合同书》，合同约定：1.合同期限：2018年5月28日至2021年5月27日；2.工作岗位：风控部经理；3.工作薪酬：乙方薪酬（含税）=基本工资+岗位工资+绩效工资=27000元/月（含税），其中基本工资为22000元/月（含税），甲方有权根据乙方的工作表现调整乙方的岗位工资和绩效工资。乙方应按国家税法规定缴纳个人所得税，甲方按国家规定为乙方代扣代缴；4.有下列情形之一，甲方可以提前三十日以书面形式通知乙方或额外支付乙方一个月工资方式单方解除本合同或不再续约：①乙方患病或非因工负伤，在国家有关法律法规规定的医疗期后，不能从事原工作也不能从事由甲方另行安排的工作的；②乙方不能胜任工作，经过甲方培训或调整岗位，仍不能胜任工作的；③本劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本劳动合同无法履行，经双方协商仍不能就变更事宜达成协议的；④有关法律法规规定甲方可以提前三十日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资方式单方解除劳动合同的其他情形。劳动合同书中还约定了其他事项。同日，双方还签订了《保护商业秘密合同书》《竞业禁止合同书》。

2019年5月22日，XX公司与郑XX就岗位、薪资调整事宜进行协商，并达成如下约定：岗位调整原因为无法胜任原岗位工作，郑XX的工作部门由风控法务部调整为供应链事业部、岗位由部门副总经理调整为高级经理，薪资由每月27000元调整为每月15500元，岗位、薪资调整开始执行日期为2019年6月1日，岗位调整后考察期为3个月。

2019年12月13日，XX公司通过邮件形式向郑XX发送《劳动合同终止通知书》，通知书中载明，因郑XX不能胜任工作，经过调整工作岗位仍不能胜任工作，同时，郑XX在工作中存在严重失职或营私舞弊的行为（包括但不限于：工作日志中存在虚假陈述），给其造成了重大损害，导致劳动合同无法继续履行，其决定提前与郑XX终止劳动合同。郑XX在2019年12月13日之后就未实际上班。为此，郑XX向福州市台江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求为：1.请求XX公司向郑XX支付未提前三十日书面通知解除劳动合同的额外一个月的工资27000元；2.请求XX公司支付郑XX解除劳动合同的赔偿金83175元；3.请求XX公司向郑XX2019年7月1日至2019年12月13日期间未足额支付的工资差额58250元；4.请求XX公司支付郑XX2019年1月14日至2019年12月13日期间未签订书面劳动合同的另一倍工资297000元。福州市台江区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月11日作出台劳人仲案字[2020]103-1、103-2号《裁决书》，其中台劳人仲案字[2020]103-1号《裁决书》裁决，驳回郑XX2019年7月1日至2019年12月13日期间的工资差额、2019年1月14日至2019年12月13日期间的二倍工资差额和代通知金仲裁请求。台劳人仲案字[2020]103-2号《裁决书》裁决，XX公司应向郑XX支付2018年5月28日起至2019年12月13日止的赔偿金82927.2元。XX公司不服台劳人仲案字[2020]103-2号《裁决书》，向一审法院提起诉讼。诉讼中，郑XX亦确认双方的劳动关系于2019年12月13日解除，并提出XX公司未提前三十日以书面形式通知其解除劳动关系，XX公司应额外支付其1个月工资15500元。

另查，郑XX自2018年12月起至2019年11月期间于XX公司处取得的工资收入为196514.48元，其月平均工资为16376.21元（196514.48元/年÷12月）。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，2018年5月28日，郑XX入职XX公司，双方签订书面合同，并建立劳动关系。2019年12月13日XX公司以郑XX严重失职、营私舞弊，给其造成重大损害且其未能胜任工作及经过调整工作岗位仍不能胜任工作为由解除与郑XX之间的劳动合同关系，但其未提供充分证据予以证明,应承担举证不能的法律后果，故其单方要求解除劳动关系，属于违法解除劳动合同，其应向郑XX支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。鉴于郑XX在解除劳动关系前十二个月的月平均工资为16376.21元及其工作时间已超过一年六个月但未满两年，故XX公司应向郑XX支付违法解除劳动合同的经济赔偿金为65504.84元（16376.21元/月*2个月*2倍）,郑XX主张超出一审法院确认范围的，一审法院不予支持。关于郑XX主张XX公司应向其支付未提前三十日书面通知解除劳动合同的额外一个月的工资15500元问题。因XX公司系违法解除其与郑XX之间的劳动合同关系，与案涉劳动合同约定XX公司可以提前三十日以书面形式通知或额外支付一个月工资方式单方解除本合同的情形不符，故对郑XX的该项主张，一审法院不予支持。另，郑XX与XX公司已于2018年5月28日签订书面劳动合同，双方并于2019年5月22日就郑XX岗位及薪资调整事宜进行协商并达成一致书面意见，将郑XX的薪资待遇自2019年6月1日起调整为每月15500元。故郑XX主张XX公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额及2019年7月1日至2019年12月13日期间未足额支付的工资差额，无事实和法律依据，一审法院不予支持。至于郑XX主张XX公司支付其为申请本案财产保全而购买的诉讼财产保全责任保险的保险费及案件申请费问题。郑XX购买诉讼财产保全责任保险，系为其申请财产保全而提供的担保，属郑XX个人应负担的诉讼成本，其要求XX公司负担该笔费用，于法无据。另在保全过程中，郑XX已同意承担保全费用，现其再主张由XX公司承担该项费用，有违诚信，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回XX供应链集团有限公司的诉讼请求；二、XX供应链集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向郑XX支付违法解除劳动合同赔偿金65504.84元。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由XX供应链集团有限公司负担。

二审中，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，XX公司所举证据不能证明郑XX存在严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害和其未能胜任工作及经过调整工作岗位仍不能胜任工作等情形，XX公司单方解除与郑XX的劳动合同，属于违法解除，应向郑XX支付违法解除劳动合同赔偿金。XX公司的上诉主张，没有事实和法律依据，不予采纳。一审法院按郑XX实际取得的工资收入计算月平均工资，符合法律规定，并无不当。郑XX的上诉主张，本院不予采纳。

综上所述，XX供应链集团有限公司和郑XX的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由XX供应链集团有限公司负担5元，由郑XX负担5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　余秋萍

审 判 员　张力群

审 判 员　张　敏

二〇二一年三月十二日

法官助理　林　颖

书 记 员　林雨婷