福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽01民终2078号

上诉人（原审被告）：XX投资有限公司，住所地福建省福州市台江区。

法定代表人：魏XX，总经理。

被上诉人（原审原告）：吴XX，女，1989年9月13日出生，汉族，住福建省永泰县。

委托诉讼代理人：兰何英，福建群韬律师事务所律师。

上诉人XX投资有限公司（以下简称“XX公司”）因与被上诉人吴XX劳动争议一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2018）闽0103民初4196号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

XX公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吴XX的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由吴XX承担。事实和理由：一、吴XX并非XX公司员工，双方不存在劳动关系，一审认定事实不清、判决错误。1.双方未签订过书面劳动合同，XX公司也从未向吴XX发放过工资，双方并不存在事实劳动关系。吴XX主张黄x为XX公司的实际控制人、印x为XX公司财务以及XX公司通过黄x、印x向吴XX发放工资及提成，均系吴XX的单方陈述，并无事实及法律依据。一审在无证据证明的情况下，认定吴XX与黄x、印x之间的经济往来系XX公司向吴XX发放工资，明显错误。2.吴XX主张自2016年7月开始在XX公司上班并无任何依据，且按照吴XX的陈述，其系黄x招用，工资及提成均系与黄x进行约定，提成也由黄x发放，与XX公司无关。二、一审对吴某的证言认定存在重大过错，导致事实认定错误、判决错误。XX公司与吴某并未签订书面劳动合同，其提供的《单位证明》《工作证明》等证据，也无法证明其系XX公司的员工，且吴某的证言与其提供的银行流水自相矛盾，不应采信。一审采信吴某的证言，认定XX公司与吴XX存在劳动关系，明显存在错误。三、XX公司与吴XX之间不存在劳动关系，一审判决XX公司向吴XX支付未签订书面劳动合同二倍工资差额毫无依据。即便按照吴XX的主张，根据印x向其转账情况，也无法证明其工资为6000元／月，且吴XX主张其自2016年7月入职至2017年3月离职，期间为8个月，而即便按照一审认定的印x、黄x向吴XX转账的工资为42037元，平均工资也仅为5254.625元，一审认定吴XX月平均工资超过6000元，明显错误。因此，一审认定未签订书面劳动合同的另一倍工资为42000元，依据不足。

吴XX辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，请求维持原判。

吴XX向一审法院起诉请求：1.XX公司支付吴XX2016年8月至2017年2月期间未与吴XX签订书面劳动合同的另一倍工资376,643.75元（7个月×6000元+334,643.75元）；2.XX公司支付吴XX2016年7月至2017年2月期间拖欠的业绩提成204,874.75元；3.XX公司支付吴XX解除劳动合同关系的经济补偿金16,908元（5636元×3个月）。

一审法院认定事实：2016年7月至2017年3月1日间吴XX在XX公司处工作，双方未签订劳动合同。2016年的8月15日、9月15日、10月14日、11月18日，XX公司印x通过个人账户分别转账吴XX2314元、6257元、6000元、6000元，于2017年的1月16日、1月17日、2月15日、3月15日、4月17日分别转账6000元、1000元、3333元、1533元、3600元，合计36037元。此外XX公司黄滨于2016年的9月15日、11月3日、12月15日、12月16日分别转账吴XX29768元、50000元、6000元、50000元，合计135768元。后因吴XX、XX公司发生纠纷,吴XX诉至一审法院,并提出上述诉请。

一审法院认为，审理劳动争议案件在举证责任方面，不能苛责劳动者达到“高度可能性”证明标准，本案中，吴XX为证明双方间存在劳动关系等，提供了借记卡账户历史明细清单、证人吴某账户交易明细、XX公司活动照片、员工辞职审批表等证据，并有证人吴某出庭为其作证，因此吴XX已尽了举证义务；XX公司虽否认吴XX与其存在劳动关系,否认印x是公司财务，黄x是负责人，但对此否认的事实均未提供反驳依据，并拒绝提供员工名册、及工资发放银行流水单，对此事实被告负有举证义务，却不尽义务，故举证不能的法律后果由XX公司承担。因此根据证据高度盖然性规则，一审法院推定吴XX、XX公司间事实上存在劳动关系。但因吴XX未能提供其在XX公司的工资底薪标准、业绩利润抽成标准，其团队所完成的业绩、其推荐直营部的业绩，故吴XX提出的三项诉讼请求均缺乏充分依据。对吴XX第一项请求XX公司支付未与吴XX签订书面劳动合同的另一倍工资（6000元＊7个月＋提成334643.75元），因吴XX2016年7月1日至2017年3月1日间在XX公司处工作期间，印x、黄x先后转账给吴XX的工资总计36037元＋6000元＝42037元，月平均超过6000元，故吴XX主张其月工资6000元予以采信。根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定,XX公司应支付吴XX2016年8月至2017年2月未签订书面劳动合同的另一倍工资计42000元（即6000元＊7个月）。吴XX主张超出的部分不予支持。对吴XX第二项请求XX公司支付拖欠的业绩提成204874.75元，因吴XX未能提供其业绩及提成标准，由吴XX自行承担举证不能法律后果，该请求不予支持。对吴XX第三项请求XX公司按福州市在岗职工2017年度月平均工资5636元的3倍计算一个月支付解除劳动关系的经济补偿金，因吴XX提供的辞职申请表上注明，吴XX离职是个人原因，不属法律规定的用人单位应给劳动者经济补偿的情形，故吴XX请求XX公司支付解除合同经济补偿金缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用

本院二审期间，当事人未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。

本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，吴XX为证明双方间存在劳动关系，提供了借记卡账户历史明细清单、证人吴某账户交易明细、XX公司活动照片、员工辞职审批表等证据，并有证人吴某出庭为其作证，其已初步举证证明双方之间存在劳动关系。XX公司否认双方之间存在劳动关系，但却拒绝提交由其掌握管理的职工名册及工资发放流水等证据，应由其承担举证不能的法律后果，故一审认定双方之间存在劳动关系，并无错误。

吴XX2016年7月入职XX公司后，XX公司未依法与吴XX签订书面劳动合同，一审认定XX公司应向吴XX支付2016年8月至2017年2月未签订书面劳动合同的二倍工资差额，并无不当。一审根据吴XX的工资发放情况，对吴XX主张的月工资6000元予以采信，并根据该工资标准计算未签订书面劳动合同的二倍工资差额，亦无错误。

综上所述，XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由XX投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴一萍

审判员　　马　青

审判员　　陈碧珍

二〇二〇年六月十五日

法官助理 卢里灿

书记员 黄晓琴