原君律师 高荣荣案情简介：

A公司是德州建设银行为开发某房地产项目在青岛设立的项目公司，B公司为青岛某知名房地产公司，其前身是青岛建设银行开办的企业，后经改制为B公司。A公司在开发房地产项目过程中因拖欠德州C公司工程款引发纠纷，最终法院判决A公司支付C公司工程款55万余元，并支付自2001年3月22日至判决生效之日的利息（2001年3月22日至2007年6月3日利息约20万余元）。2007年6月3日，因A公司未履行生效判决，C公司向崂山区人民法院申请强制执行。

2009年7月18日，C公司向崂山法院申请追加B公司为被执行人，并因此冻结了B公司银行存款90余万元。B公司委托我所作为其代理人参加本案的执行听证程序。在庭审过程中C公司出示了追加B公司为被执行人的主要证据：1、法院对A公司法定代表人李某的笔录一份。李某在该笔录中称A公司已于2003年停业，B公司托管了A公司，当时是和许某（B公司副总）办的交接手续，A公司已没有任何资产，财务资料都在B公司。2、法院对许某的询问笔录一份。许某在笔录中承认B公司接管了A公司，A公司的债务由B公司负责解决，不用找李某了。但又在笔录的后面添加了“B公司是A公司的托管单位，A公司的债务是否由B公司负责解决待查一下当事的委托管理档案（不知在否），未确定，待我公司负责法律事务的同志回答后尽快与法院沟通拿出解决方案。”3、银联POS单。案外人孙某将拖欠A公司8万余元的购房款汇至B公司帐户。4、B公司向房产交易中心提交的关于办理A公司所开发房屋的产权证书的申请书。该申请书写明B公司于2003年9月接管了A 公司开发的房地产项目，解决近十年的遗留问题，因小区的原始资料不齐、清照图等也无法提供，只能向贵中心保证：……恳请贵中心给予批复办理以上房屋的的房产证为盼。

案件结果：

2010年1月26日，崂山区人民法院作出执行裁定书，裁定认为A公司开发的房地产项目的资产均由第三人B公司接收，B公司应在其接收财产的范围内承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第272条的规定裁定追加第三人B公司为被执行人，另该裁定书还写明“本裁定送达后即发生法律效力”。

律师意见：

第一，B公司和A公司不存在法律意义上的托管

企业托管是指企业资产所有者将企业的整体或部分资产的经营权、处置权，以契约形式在一定条件和期限内，委托给其他法人或个人进行管理的经济活动行为。企业托管要经过严格的法律程序，报国有资产管理部门和企业主管部门审核批准并签订托管经营合同。

本案中，A公司因为没有房地产开发经验，在开发房地产项目过程中出现了很多问题，已于2003年停业。B公司和A公司同为建设银行下属企业法定代表人之间较为熟悉，B公司在青岛房地产业又有较高知名度，A公司遂委托B公司代为处理房地产开发遗留问题，双方不存在法律意义上的托管。

关于办理A公司所开发房屋产权证书的申请书只是B公司就房地产项目建筑面积不超过规划面积等事项，向青岛房地产管理部门做出的第三方保证，属于企业向第三人的保证行为，不能构成B公司和A公司法人财产的混同。至于贵院李某和许某做的询问笔录，这只是对李某个人采取强制措施后做出的与事实情况不相符合的表述。就笔录的内容而言，B公司和A公司仍然是两个独立的法人。

第二、托管或接管不是追加为被执行人的法定事由

1、B公司不符合追加为被执行人的法定要件

追加被执行人是人民法院在执行活动中将符合法定事由的当事人直接科以履行法律文书义务的行为。因此在法律上必然有严格的要求，这体现在《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九条，该条列举了变更和追加被执行人的八种情形，而B公司不在其列。

2、A公司提交的相关证据不能形成完整的证据链

如上所述，A公司没有向法庭提供任何B公司接管A公司的证据材料。对李某和许某的两份询问笔录也仅表明二者之间仅存在企业内部的协助关系，双方不存在财产上的混同、关联和控制，二者是两个完全独立的企业法人。

三、B公司在本案的法律地位是协助执行人而不是被执行人

银联进账凭证只能证明B公司代收购房款的事实，不能因此推断B公司接管了A公司资产或B公司和A公司在财产上的混同。B公司在本案中只能作为协助执行人，而不是本案的被执行人。

权利救济：

被执行人进入执行程序，依据的是生效的裁判文书（含调解书）、仲裁文书、公证文书。被追加执行人进入执行程序，没有上述文书作依据，只能依据民事裁定书。被追加执行人没有参加审判程序或其他法定程序，不是这些程序的当事人，而被执行人则在成为执行当事人之前，已经参加了确权程序，并享有了相应的程序权利和义务。在此平等基础上确定法律关系、法律事实，承担责任是无可非议的。一旦不履行规定的义务，便当然的成为执行程序阶段的当事人。

被追加执行人没有享受到上述权利，更没有针对其履行义务裁决，却与被执行人同在执行程序中共同承担执行义务。显然被追加执行人与被执行人，所处的执行地位不平等。即使可以从被追加执行人履行的义务，属于被执行人的义务范围，在逻辑上仍有不通，因为司法公正首先是程序公正。被追加执行人已经失去在确权程序抗辩的机会，又以实体责任的承担上，尽管未超出或与被执行人的义务范围一致，但有程序上的不平等。

追加被执行人的执行裁定书一经送达即发生法律效力的规定，无疑让被追加执行人雪上加霜。裁定书一经送达即发生法律效力表明该裁定一经送达当事人，法院就可以依此作为执行的法律依据，采取执行措施。在民事诉讼法修改之前，我国并没有执行复议制度。我国的执行救济主要是通过申诉，上访，内部执行监督等方式来完成。由于缺乏明确的救济程序和救济方式，使得主管部门处理申诉案件和上访案件等案件时具有较大的任意性和不透明性。从而导致处理结果缺乏当事人及其利益相关人的监督。修改后的《民事诉讼法》第二百零二条，赋予当事人复议权，然而被追加执行人的合法权益仍然得不到保障。被追加执行人，进入执行程序的最大缺陷是，缺少相应的程序权利保障其进入执行程序。因为是职权令其履行义务的，一但履行错误，执行回转又无法弥补财产损失，很有可能导致国家赔偿。

笔者认为：基于被追加执行人的裁定具有类似除权的性质，在实际操作中应由执行申请人提供担保。这样做有以下方面的优势：

　　一是弥补被追加执行人不能享有更多程序权利的不足，弥补以裁定代替裁判的程序风险。

　　二是避免因执行错误给被追加执行人造成损失，执行回转又不能弥补时，而由国家赔偿的不利结果发生。

　　三是相对被追加执行人而言，在执行阶段提供担保，等于在执行债权的基础上增设了担保物权，依据物权利益优先于债权利益的原理，在与其他债权人同等向被执行人、被追加执行人主张债权时，设立了担保物权的执行申请人，优先于其他执行债权人受偿债权。

　　四是根据权利、义务相一致的原则，执行申请人在执行阶段，向没有参加诉讼或其他法定程序的被追加执行人主张权利，在程序的结构上已经倾斜。因此更应承担必要的风险。

　　提供担保主要是为了承担被追加执行人因没有机会参加法定程序，行使诉讼权利而导致事实有误、并在此情况下被强制错误履行了义务而使其利益受损时，在经济上得以弥补的责任。相对被追加执行人而言，虽然在执行阶段偏重了履行义务，但义务履行的前提是必要的财产担保，平衡没有充分享有程序权利的缺憾。应该指出的是：如果执行申请人以没有法律规定为理由，拒不提供担保,应该视为放弃权利，执行案件终结。