辩护词

审判长、审判员、人民陪审员：

受本案被告人蔡某某亲属的委托，福建律海律师事务所依法指派我担任其辩护人参与本案的一审诉讼活动。通过查阅案卷材料及参加今天的庭审活动，本辩护人发表辩护意见如下：

本案可以确认的事实是：

1、三被告人均是某某机砖厂的隐名股东，其中蔡某开是某某机砖厂的实际负责人，个体户，机砖厂的经营活动是以蔡某开名义进行。

2、本案中以蔡某开、蔡建某名义登记的土地4.518亩＋0.491亩共计5.009亩均是某某机砖厂吃产承包，合法取得土地使用权的土地。

3、三被告人是按某某机砖厂的股份比例进行分红，而不是个人分赃。

4、三被告人在领取补偿款之前从没有商议如何分赃。

5、本案的所谓征地补偿款可以全额发放给个人。

基于上述事实，本辩护人认为，本案不构成贪污犯罪，指控所不成立。

一、被告人蔡某某并没有贪污的犯罪的主观故意。

贪污罪的犯罪主观方面必须出自直接故意，并且具有非法占有公共财产的目的，即明知利用自己职务之便所实施的行为会发生非法占有公共财物的结果，并希望这种结果的发生。而本案中，被告人蔡某某并没有贪污的犯罪故意。从蔡某某、蔡建某的当庭供述来看，施工队老夏到蔡某某表示的是租地的意思，蔡某某也是基于租地这一需求而安排蔡建某联系老夏看中的地的土地使用权人某某机砖厂的负责人蔡某开，蔡某开也就租地事宜与老厦进行当面商讨，之后并无其他的意思联络。而对老夏提出租地，租金依理依法均应由实际土地使用权人享有。且这时三被告也没有任何非法占有这租金或征地款的意思，也没有三人私分这征地款式租金的分配方案。这不符贪污共同犯罪的特性，这与蔡某开、蔡建某领到机砖厂应份租金后按机砖厂股东的比例进行分红的事实相印证。证实三人只有租地后租金归机砖厂的意思，别无他意。所以，三被告人没有贪污的犯罪故意，更没有共同的犯罪故意。　　　　　　　　　　

需要考虑的是蔡某某在长达十五年村干部履任过程中，如想贪污，何止本案。而本案中，蔡某开、蔡建某只是登记机砖厂吃产承包的土地“征地款”进行“贪污”，而对其它属于村民个或公产的土地“征地款”没有“贪污”，情理不通，这说明被告人蔡某某也没有贪污的故意。

二、三被告人客观上没有实施贪污行为。

贪污犯罪一般是秘密进行，害怕他人知道，具有隐秘性。而本案中所谓征地是公开进行的，有公开丈量和公示，根本无法秘密进行，显然这不符贪污犯罪的特性。

从征地程序来看，根据《土地管理法实施条例》和《建设用地审查报批管理办法》，征用土地有严格的工作程序。建设单位要申请用地，并提供补充耕地方案、地价评估报告；土地部门受理申请并审查有关文件，拟定农用地转用方案、补充耕地方案、征地方案和供地方案等并审批用地；在征地实施中还应发布征地公告；与建设单位签订土地使用合同及发给土地使用证等。而本案中只有交付土地补偿费这一步骤，而对于其他的均没有任何程序，说明本案不是征地，而是租地。而租金是以征地款的形式发放，本质上还是租地。

从征地性质上讲，征地是法定的，无须与被征用者商量，只要项目建设需要即可征地。而本案中施工方在施工过程中需临时租用土地作弃土场四处选地，与人商量，说明这不是征地行为，而是租地行为。

从征地补偿款的性质上讲，征地是国土部门与农村集体发生的土地所有权转让行为，所发的征地款应当先支付给农村集体，再由农村集体根据土地性质及是否需要安置等方面将征地款部分入帐村集体，部分发放给农民。而本案中，国土部门并没有与村集体发生征地关系，而是由国土部门将征地款的全部直接发放给农民个人，而与村集体无关，足以证实本案不是征地。所以本案出现蔡某开、蔡建某可以直接领取征地款也就是租金的事实。

从上述情况分析，弃土场占地确实不是征地而来，而是租地而来的。这个事实也与辩护人所提供的2007年6月4日中铁九局福厦铁路项目经理部四工区与东镇人民政府签订的租地协议可以印证。在该次租地中，租金也是按征地款标准及方式发放，而这仅是临时租地行为，并不发生土地所有权的变化，不涉及到土地所有权，只涉及到土地使用权，这情况也与本案的情况是相符的。

从证据角度上讲，公诉机关缺乏本案是征地行为的证据材料，仅有的用于指控征地的证据仅为征地程序中的征地补偿表及付款凭证，并不足以证实本案是征地行为。而依07年6月4日中铁九局福厦铁路项目经理部四工区与东镇人民政府发生的租地事实来看，租金也是按征地款发放的，显然这单一证据不足以证实本案是征地行为，缺乏刑事证据所要求的唯一性，排他性的要求。根据疑点有利于被告人和疑罪从无的原则，也应认定本案为租地行为，而不是征地行为。

从事实方面上讲，征地可以分为项目内征地和项目外征地，政府征地和施工征地，永久征地和临时征地等。从老夏四处寻找合适地点作为弃土场的行为可以证实本案是临时租地而不是永久征地行为。老夏之所以看中机砖厂吃产承包的土地是由于该土地已被机砖厂剥离地表土形成深坑，有利于多堆土。被告蔡某开、蔡建某以个人名义领到征地款也就是本辩护所讲的租金，是将其认定为机砖厂的收入，而不是三人共同贪污所得，是按机砖厂股东情况及比例作为机砖厂分红的，而不是三个人之间的个人分赃。在国土部门组织人员对拟租用地方进行丈量确认时，有普通群众，机砖厂吃产地的二、三、四组生产队队委等在场时，对某某机砖厂负责人蔡某开将机砖厂吃产的土地登记在其名下均没有异议，且在张核公示时也没有人提出异议，足以说明本案是租地行为而不是征地行为。

三、三被告人并不符合贪污罪的犯罪主体要求。

本案中，到底是谁在征地，如何征地？对此，被告人蔡某某一无所知，当然不存在受委托或协助的事实。公诉机关认定被告人蔡某某的行为属于贪污的定性依据是《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（2000年4月29日）中第四项规定，协助人民政府从事管理“土地征用补偿费用的管理”工作的；对此项规定，我们应理解为行为人受人民政府的委托，协助人民政府管理尚在政府机关财物控制之内的土地补偿费用，此时的行为人是特殊主体。 此项规定的关键是“委托”和“协助”，而关于“委托”，从本案中我们不能看到任何“委托”的内容，不论是有形的文字或文书，还是无形的口头约定和领导指示。而从“协助”的工作性质来讲，被告人蔡某某协助的是施工方生产、经营、管理中的事情，而不是为了完成政府机关分配的行政性工作任务，所以对被告人蔡某某也不应以国家工作人员论，故对其行为也不应以贪污论处。所以，犯罪主体不适格。

补充一点：公诉机关之所以认定三被告人构成实行犯罪，是认为三被告人有骗取国家征地补偿款206428元的行为。那么，本案中是否有骗取行为呢？所谓的骗取是指利用职务上的便利，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，非法占有公共财物，通俗讲是公共财物不应支出而被骗支出。骗取的对象是行为人与他人共同管理、经手或他人合法管理下的，行为人又有权经手的公共财物。而本案的征地款也好、租金地也好，三被告均没有共同管理、给予或有权给予的行为或可能，所以本案不存在骗取的事实。本案中，土地部门仅是受施工方委托进行丈量及发放租金，并不是国家征地行为。弃土场占地是客观事实，施工方理所当然要支出租金也好，征地款也好，不存在被骗取的事实。即使存在土地所有权人与使用权人之间对征地款的归属有争议，也不影响施工方要支出租金或者土地款的事实。被告人蔡某某对犯罪对象征地款并没有与他人共同管理、经手或他人合法管理下的，被告人蔡某某又有权经手的事实。所以，被告人蔡某某并没有骗取国家征地补偿款的犯罪事实。

以上辩护意见望合议庭采纳。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　辩护人：

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇〇九年十二月九日