广州刑事辩护：诈骗之“缓刑”判决案由：涉嫌诈骗承办律师：吴小琴 广东法制盛邦律师事务所（全国优秀律师事务所）承办部门：广州市天河人民法院辩护效果：有期徒刑一年六个月，缓刑二年（诈骗金额8万）。附：辩护词辩护词尊敬的审判长、审判员：受广州市天河区人民法院的指定，由广州市天河区法律援助中心指派本律师担任本案被告人黄**的辩护人。接受指派后，本律师查阅了卷宗材料，会见了被告人黄**，参加了庭审，对本案的事实有较清楚的了解。现依照《刑事诉讼法》第三十五条的规定：“根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”，履行律师的职责，就本案提出如下辩护意见：一 本案被告人黄**基本情况（一） 被告人黄**之基本情况被告人黄**，出生于1993年8月17日，本案案发时其为未成年人，该事实已由检察机关查明。（二） 被告人黄**之家庭情况父亲黄**，出生于1951年04月16日，现年60周岁，体弱多病；母亲荷*（越南籍，无中国国籍），出生于1969年12月28日，现年41周岁，左脚残疾，行动不便【见：黄**母亲情况】；妹妹黄**，出生于1995年10月18日，现年15周岁，就读于广东省茂名市茂港区七迳镇中学；弟弟黄**，出生于1997年07月18日，于1998年病故（因无钱医治导致死亡）。 全家依靠耕种0.6亩土地维持生活，没用养殖业及其他收入，家庭生活极其困难【见：广东省茂名市茂港区七迳镇东山村委出具之证明】。从幼年起，父母亲因生计问题而无暇管教被告人黄**，一直处在无人教育之中。（三） 被告人黄**之成长经历被告人黄**，出生于1993年8月17日，现年17周岁。2000年9月至2006年7月，就读于广东省茂名市茂港区七迳镇**小学；2006年9月至2007年7月就读于广东省茂名市茂港区**镇中学（仅仅读了初一），2007年辍学在家。二 辩护人对起诉书指控被告人黄**犯诈骗罪之定性没有异议，但对涉案金额之认定有异议本案中，起诉书认定被告人黄**涉案金额为76600元【见天检公刑诉（2011）825号起诉书第二页第五行】。而被告人黄**取款及转账金额及总金额描述却自相矛盾。被告人黄**在第一次至第十一次询问笔录中供述：涉案金额为33200元【见：B2卷P34至P86，第一次取款500元；第二次取款20000元并另行转账10000元；第三次取款2700元，合计取款33200元】，仅仅在第十二次询问笔录中供述：涉案金额为76700元【见：B2卷P89至P91，第一次取款6800元；第二次取款20000元； 第三次取款30000元；,第四次取款9700元；第五次取款200元,；第六次取款10000元, 合计取款76700元】；而在第十二次询问笔录中供述“共提款6次共提现8万多人民币” 【见：B2卷P91第15行】及第十三次询问笔录中供述“共提款6次共提现8万多人民币”【见：B2卷P95第4行】。取款及转账金额到底是76700元还是“8万多人民币”呢？而黄**（另案处理）供述中，两次都供述一致：合计转账金额66400元【第一次转账7600元；第二次转账5900元；第三次转账30000元；第四次转账9700元；第五次转账3200元；第六次转账10000元】，即使加上黄全锦用自身身份证在广州某邮政储蓄行开户用去手续费15元及拿回现金85元给被告人黄**，合计涉案金额为66500元【见：B4卷P24至P25及B4卷P31至P32】。本案中，被告人黄**所取款项及转账款项均由黄全锦负责转到其他账号，但金额出入如此之大（76700-66500=10200元），不得不令人匪夷所思。综上所述，本辩护人认为：应重新认定该案之涉案金额。三 辩护人认为，被告人黄**具有多种从轻、减轻或免除刑事处罚的法定情节和从轻、减轻处罚的酌定情节（一） 被告人黄**具有从轻、减轻或免予刑事处罚的法定情节1、被告人黄**系未成年人，依法应当从轻或者减轻处罚被告人黄**犯罪时未满十八周岁，依据《刑法》第十七条第三款“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”之规定，应当对被告人黄**从轻或者减轻处罚。依据最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》之规定，对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。应当对被告人黄**予以从宽处罚。2、被告人黄**在本案共同犯罪中，只是起着次要和辅助的作用，属于从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚本案中， 被告人黄**并没用实施具体的诈骗行为，即没有“非法占有公私财物的目的”，也没有“用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为” 【见：被告人黄**135- 6004 -1544之通话记录，B1卷127页至130页】。只是受朋友黄业杰的利用，帮助其取款及转账（被告人黄**一直不清楚该款项是诈骗所得，一直以为是朋友黄业杰从事销售及物流等生意之款项往来），在取款及转账中并无分得赃款也无任何其他可得利益。黄**（另案处理）事先将涉案银行卡交由被告人黄**保管，并在上述款项到账后指使黄**、黄文灿持相应银行卡取款、转账【见：天检公刑诉【2011】825号起诉书第2页第3行及第4行】。 可见，被告人黄**在本案共同犯罪中，只是起着次要和辅助的作用，属于从犯。根据《刑法》第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（法发〔1996〕32号）“对共同诈骗犯罪……并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚”及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)第三条之规定，诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚： （一）具有法定从宽处罚情节的 ……（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的……”综上，本案被告人黄**系从犯，应当对被告人黄**从轻、减轻或者免除刑事处罚。（二）被告人黄**具有从轻、减轻处罚的酌定情节1、被告人黄**犯罪情节轻微，社会危害性不大从本案犯罪事实和犯罪情节看，本案被告人黄**即没有“非法占有公私财物的目的”，也没有实施“虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为”；且案发后，被告人黄**积极退赃10000元（家里四处举债）。可见其犯罪情节轻微，社会危害性不大。2、被告人主观恶性较小　　被告人黄**一直遵纪守法。在本案中，受其朋友黄业杰（另案处理）指使，走上犯罪之路，原因有三：一是文化水平低（初一辍学），法律观念淡薄；二是重朋友义气；三是一时冲动，并不是有预谋的去实施诈骗的犯罪行为；同时，此次犯罪符合未成年人心理、生理不成熟的特征，因此主观恶性较小。　　3、被告人黄**如实供述自己罪行，认罪态度良好，具有悔罪表现根据《犯罪嫌疑人到案经过》及《破案报告》及询问笔录，本案被告人黄**在被抓获及接受讯问时，积极主动配合公安机关的侦查工作。辩护人在会见被告人黄**时，对于其所犯下的违法犯罪行为表示了深深的后悔；在今天的法庭上，从被告人黄**如实交代自己的犯罪事实，就可看出其已经对自己的犯罪行为有了正确的认识，并已经有了诚恳的认罪和悔罪态度。《刑法修正案（八）》第八条规定“在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚……”及《最高人民法院关〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉关于时间效力问题的解释》【法释〔2011〕9号】第四条规定“2011年4月30日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，适用修正后刑法第六十七条第三款的规定”，故可对被告人黄**从轻处罚。4、被告人黄**系初犯、偶犯 经庭审调查，被告人黄**没有犯罪记录，此次犯罪系初犯；本次犯罪，被告人黄**无事先预谋，属于偶犯。综合以上情节，辩护人认为，根据我国对未成年人保护的法律法规和刑事法律政策，对被告人黄**应当处以缓刑或者免于刑事处罚，理由如下：一 根据我国对未成年人保护的法律法规和最高人民法院的司法解释，对未成年人犯罪实行“预防和教育”为主的原则，是我国的一贯方针《中华人民共和国未成年人保护法》第五十四条规定“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。对违法犯罪的未成年人，应当依法从轻、减轻或者免除处罚。”《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第三条规定【法释（2001）9号】“审判未成年人刑事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，执行教育、感化、挽救的方针，积极参与社会治安综合治理。”《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释（2006）1号】第十一条规定“对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正……应当宣告缓……”可见，对未成年人犯的刑事处罚能轻则轻，能减则减，能免则免，最大限度的降低对未成年犯限制人身自由的程度，是我国对未成年人犯审判的一项重要原则。相信被告人黄**本人已经充分认识到其行为的社会危害性，因此，特请求法院以体现“惩罚与教育”相结合，同时着重以“教育为主，惩罚为辅”的原则，对被告人黄**依法从轻、减轻或者免于刑事处罚，使其早日投入到社会中去，为社会作出应有的贡献。二 人民法院应加大对未成年人管、缓、免等非监禁刑的适用《刑法修正案（八）》第十一条规定“将刑法第七十二条修改为：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：“（一）犯罪情节较轻；“（二）有悔罪表现；“（三）没有再犯罪的危险；“（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”《最高人民法院关于进一步加强少年法庭工作的意见》【法发（2010）32号】前言“切实执行对违法犯罪未成年人‘教育、感化、挽救’的方针和‘教育为主、惩罚为辅’的原则，努力实现少年司法审判制度改革的工作目标”及第17条之规定“对犯罪情节轻微，或者系初犯、偶犯的未成年罪犯，符合适用非监禁刑条件的，应当依法适用非监禁刑……”。《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件适用非监禁刑工作体系的实施细则(试行)》（由广东省综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组以及法院、检察、公安、司法、团委等六部门联合签署，6月1日起在全省贯彻执行）“……对能不适用监禁刑的未成年罪犯，应尽量适用非监禁刑……”。人民法院处于“教育、感化、挽救”未成年犯的核心环节，因此，法院对未成年人的审慎量刑就尤为重要。慎用刑罚，可判实刑亦可判缓刑的坚决判缓刑，为未成人提供好的社会环境和客观条件；对未成年人犯罪案件量刑时，尽量以非监禁刑、免刑代替监禁刑。淡化刑事惩罚色彩，强化教育矫治含量，实现教育为主、惩罚为辅的原则。对未成年人实行轻刑化，体现对未成年人的人文关怀，其最终目的是为了给未成年人提供一个宽松的改造和成长空间，故人民法院应加大对未成年人管、缓、免等非监禁刑的适用。三 关于被告人黄**犯罪的原因，是复杂的社会因素,除他本人负一定责任外,社会、学校和家庭也有不可推卸的责任未成年人犯罪是一个社会问题，除其自身主观因素外，我们的家庭、学校乃至整个社会都有不可推卸的责任。如果家庭能够多给他们一点关心、爱护，学校能够多注重法制教育，我们的社会职能部门的监管职责不那么缺失。或许，今天被告人黄**就不会站在法庭上接受审判。我们在对未成年犯罪进行审判时，也应当考虑家庭、学校乃至整个社会之职责之缺失。综上所述，被告人黄**系未成年人犯，从犯，初犯，偶犯，社会危害性小，认罪态度良好，恳请贵院根据被告人黄**在本案中的作用及性质，判其缓刑或者免于刑事处罚，给其一次改过自新、重新做人的机会。以上意见，敬请合议庭采纳！ 此致广州市天河区人民法院广东法制盛邦律师事务所 辩护人：吴小琴电话：134 3565 3320二○一一年八月二十三日