房产抵押无效案代理意见
代理词
审判长、审判员：
吉林辅民律师事务所接受被告阿华的委托，指派我担任其诉讼代理人，参加今天的庭审，下面根据庭审查明的事实，结合法律规定发表如下代理意见：
一、被告阿华不是借款人，而是抵押人。
借据当中说的非常明确：“今由阿德在凤子家借款拾万元整，期限1年，利息3分（月利），如到期不还用姑夫阿华房子做偿还”。从内容上看，贷款人系阿德，阿华系抵押人，且借款拾万元属实是阿德借的，阿华只是用自家的房产做抵押担保。
二、农村住宅抵押违反法律强制性规定，抵押合同不生效。
1、农村住宅抵押违反法律强制性规定
根据《中华人民共和国担保法》第36条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。《中华人民共和国担保法》第37条及《中华人民共和国物权法184条》均明确规定 下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，第62条 农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。基于上述条款，国有土地上的房屋及乡（镇）、村企业的厂房才能抵押。宅基地不允许抵押，农村住宅建在宅基地上，所以农村住宅是不允许抵押的。，
2、房地产抵押应办理抵押登记，否则抵押合同不生效。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第62条 房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。《中华人民共和国城市房地产抵押管理办法》第30条 房地产抵押合同自签订之日起３０日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。第31条 房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。
退一步讲，假如该住宅可以抵押，没有在房地产管理部门办理抵押登记，该抵押合同没有生效。
3、被告阿华抵押夫妻共有房产没有征得其妻子的同意
《中华人民共和国城市房地产抵押管理办法》第19条明确规定 以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。
根据以上三点，抵押合同违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同，无效合同自始无效，绝对无效，依据合同法第58条规定，原告应立即返还违法占有的被告阿华家的房产证。
三、原告与被告阿德约定的利息3分（月利），违反法律规定。
根据相关规定，民间借贷不能超过中国人民银行同期贷款利率的4倍，超过的部分无效。
综上所述，阿华系抵押人，农村住宅不允许抵押，抵押合同没有生效，原告与被告阿德约定的利息超过中国银行同期贷款利率的4倍的部分无效。请求人民法院驳回原告对被告阿华的诉讼请求。?
以上代理意见望合议庭在合议时给予充分考虑并采纳。
代理人：吉林辅民律师事务所律师 苑海森
2013年9月27日
