作者：徐明良，浙江泰杭律师事务所高级合伙人律师

第一部分【刑案概要】

一审法院以诈骗罪判处被告人李某一年九个月，缓刑二年三个月；以诈骗罪判处被告人叶某一年六个月，缓刑二年。在上诉、抗诉期内，李某、叶某均未提起上诉；检察院则认为一审判决确有错误，通过一审法院提起了抗诉。

李某收到法院送达的检察院抗诉书后（已超过上诉、抗诉期），徐明良律师发现：抗诉书中显示的是：“此致：某某人民法院（一审法院）”。鉴此，徐明良律师对本案的辩护思路和意见作出了如下分析。

1、抗诉书中，“此致：某某人民法院（一审法院）”表明检察院向一审法院提起抗诉，且在抗诉期内仍未予更正，那么，该抗诉应当是不成立的，从而该抗诉也是无效抗诉。

《刑事诉讼法》第217条规定：地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。据此可见，这里能够启动二审程序的有效抗诉的程序条件是：只有检察院在抗诉期内提起抗诉并且检察院向上级法院提起抗诉，则该抗诉才是有效抗诉（同时，如果检察院在抗诉期内提起抗诉并且检察院向上级法院提起抗诉，则该抗诉就是有效抗诉）。

所以，本案中可以得出的结论应当是，检察院虽在抗诉期内提起抗诉，但若向一审法院提起抗诉，则该抗诉是无效抗诉；同时若检察院予以更正，即检察院向上级法院提起抗诉，但若超过抗诉期限后提起抗诉，则该抗诉也同样是无效抗诉。除非检察院在抗诉期限内予以更正，将向一审法院提起抗诉更正为向上级法院提起抗诉，该抗诉才是有效抗诉。

2、关于司法瑕疵与执法过错。

最高人民检察院《人民检察院司法瑕疵处理办法（试行）》第2条规定：检察环节司瑕疵是指人民检察院在立案侦查直接受理的刑事案件、批准或者决定逮捕、审查起诉和提起公诉以及实行诉讼监督过程中，在事实认定、证据采信、法律适用、办案程序、文书制作以及司法作风等方面不符合法律和有关规定，但不影响案件结论的正确性和效力的相关情形。

最高人民检察院《检察人员执法过错责任追究条例》第2条规定：本条例所称执法过错，是指检察人员在执法办案活动中故意违反法律和有关规定，或者工作严重不负责任，导致案件实体错误、程序违法以及其他严重后果或者恶劣影响的行为。对具有执法过错的检察人员，应当依照本条例和有关法律、纪律规定追究执法过错责任。

根据以上法律规定，就本案而言，若在抗诉期内，检察院将接受抗诉的主体由一审法院更正为上级（二审）法院，由于不影响案件抗诉的效力，那么，更正前的错误则可以视为一种司法瑕疵；由此相应，若超过抗诉期，这种错误就不再是司法瑕疵，而是一种执法过错，即其不能被允许更正，因为若更正则影响案件抗诉的效力（无效抗诉变有效抗诉）。所以，司法瑕疵与执法过错是有严格区分的，司法瑕疵超过一定期限就可以转化为执法过错，两者不可混同。

3、如果启动二审程序的抗诉由于其错误而没有被二审法院受理或被二审法院认定为无效抗诉后，那么，上级检察院一般会以审判监督程序的形式向同级法院提起抗诉吗？

审判监督程序的抗诉严于第二审程序的抗诉，强调要“有新的证据证明原判决、裁定认定事实确有错误”。这是由于审判监督程序的抗诉针对的是已经发生法律效力的判决、裁定，从维护人民法院裁判的稳定性考虑，没有新的证据和更为充分的理由，不宜提起这种程序的抗诉。最高人民检察院《人民检察院刑事抗诉工作指引》第30条第3款规定：对于人民法院第一审宣判后人民检察院在法定期限内未提出抗诉，或者判决、裁定发生法律效力后六个月内未提出抗诉的案件，没有发现新的事实或者证据的，一般不得为加重被告人刑罚而依照审判监督程序提出抗诉，但被害人提出申诉或上级人民检察院指令抗诉的除外。

根据上述法律规定，就本案而言，如果属无效抗诉，那就等于一审宣判后检察院在法定期限内未提出抗诉，这样，如果没有发现新的事实或证据的，一般不得为加重被告人刑罚而依据审判监督程序提出抗诉。

第二部分【逻辑刑辩】

本案中，律师的发现至关重要。有人说，本案意义重大，若被告人或辩护律师提出抗诉无效的辩护意见，则本案的二审认定或裁判将成为中国有史以来的特有类型的首个刑事判例。

律师发现抗诉书中的错误后，立刻意识到这实际上还是逻辑问题。

1、向一审法院提起抗诉是否构成有效抗诉。

律师在这里构建的实际上是一个充分必要条件假言命题：当且仅当检察院在抗诉期内提起抗诉并且检察院向上级法院提起抗诉，则该抗诉才是有效抗诉。但为简洁易懂，将其简化为必要条件假言命题：只有检察院在抗诉期内提起抗诉并且检察院向上级法院提起抗诉，则该抗诉才是有效抗诉，并以此作为大前提进行推论。

大前提：只有检察院在抗诉期内提起抗诉并且检察院向上级法院提起抗诉，则该抗诉才是有效抗诉；

小前提：或者并不是检察院在抗诉期内提起抗诉，或者并不是检察院向上级法院提起抗诉；

结论：该抗诉并不是有效抗诉。

这里，大前提的前件是两个支命题的析取，小前提只要否定大前提中的一个支命题，就可以得出否定大前提后件的结论，即抗诉无效。

2、司法瑕疵与执法过错的严格区分。

司法瑕疵与执法过错的概念、内涵和外延等等，是有严格区分的界限的，它们不能等同、不能混淆，否则就犯了“混淆概念”、“违反同一律”、“违反矛盾律”等等的逻辑错误。

3、若对一审判决未抗诉并且无新事实或证据，一般而言，检察院就不能按审判监督程序提起抗诉。

这是一个充分条件假言命题，其前件是两个支命题的合取，只要肯定前件就必得出肯定后件的结论（推理过程不再赘述）。

以上三个步骤，对本案案情作了深入、有力、透彻、全面的分析，充分展示了充分必要条件否定艺术、揭示混同艺术、充分条件肯定艺术在刑事辩护中的逻辑应用。