此案由姜华丽律师作为北京某综合开发公司的代理人，在一审中，原告北京某综合开发公司败诉，法院驳回原告的诉讼。后姜华丽律师代理原告到威海市中级人民法院进行二审上诉，威海市中级人民法院依法改判，撤销一审判决，判决北京某综合开发公司返还北京某综合开发公司借款300万元。以下为二审代理词：

代 理词

上诉人北京某综合开发公司与被上诉人威海某装饰工程公司借款合同纠纷一案，作为上诉人的代理人，发表代理意见如下：

一、原审认定1999年5月14日，由夏方灿和陶俊胜签字的借款书是传真件，是错误的。被上诉人已经承认，这份协议书不是原件，被上诉人认为是传真件，该传真件从何而来，由谁传给谁，被上诉人没有说明，而且被上诉人一直未能提供该证据原件。更何况，作为传真件，距今已有5年，其字迹不可能依然清晰。根据《最高人民法院关于民事纠纷证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需要自己保存证据原件、原物确有困难，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品》。”；第49条“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物”；第69条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：无法与原件、原物核对的复制件”。因此，本案中，被上诉人提供的借款书是复印件，不能作为认定案件事实的依据。而作为本案的关键证据，被上诉人一直未能提供原件，原审却依据该复制件来认定事实，是明显错误的，

一、 一审没有查清“夏书灿”的签字是否属实，是否夏书灿本人所签，没有查清“夏方灿”和“夏书灿”是否是一人。

（一）从1999年5月14日借款书复制件的签字来看，该签字虽然潦草，但是可以清楚的看出是“夏书灿”。威海市税务局出具证据证明，上诉人单位的财务负责人兼办税人员是“夏方灿”，并不是“夏书灿”，而在借款书复制件中的签字确是“夏书灿”

（二）原审没有查清1999年借款书中“夏书灿”的签字是否是本人所写，还是他人假冒“夏书灿”的签字，还是后来复制而成的，原审根本没有查清。原审没有调查“夏书灿”本人的情况下，就认定签字是其本人所写，就认定该签字是其本人所写，认定该签字属实，是毫无根据的。

二、 原审认定夏方灿系上诉人的财务人员，夏方灿的签字是代表上诉人的职务行为，这与事实严重不相符。1999年5月14日的借款书复制件非但不能作为有效证据使用，而原审法院却在该复制件中无双方公章的前提下，又认定夏方灿签字代表上诉人，这是没有依据的。根据《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第5条“对代理权发生争议的，有主张有代理权一方当事人承担举证责任”。结合本案，假设1999年5月14日的借款书是有效证据（尚存争议），而上诉人一直未能提供证据证实，夏书灿是代表上诉人来签定借款书的。夏书灿本人的签字能否代表上诉人，是否是履行职务的行为，该举证责任应当由被上诉人举证。更何况，借款书中既无上诉人的公章，又无上诉人委托夏书灿的授权委托书。因此，夏书灿并不能代表上诉人，其行为只能是个人行为，是其个人曾经与被上诉人签定了借款协议并约定了借款期限，与上诉人无关连性。1999年5月14日，由被上诉人出具的收款收据原件中，双方并无约定还款日期。

三、 原判决适用法律错误

原判决适用《合同法》第57条“合同无效、被撤消或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，而判决书中又认为1999年5月14日的借款书（复制件）中约定的还款期限，就是无效合同的“结算条款”，是合同中解决争议方法的条款，因而认定上诉人要求返还财产超过诉讼实效。上诉人认为，原审法院没有搞清楚“合同中双方约定的还款期限”是否是“合同中独立存在的有关解决争议方法的条款”。所谓“解决争议方法”，是指当事人就其对合同履行中的权利义务、合同效力及合同的变更或终止发生争执时，寻求的一种或多种平息争执、化解矛盾的措施，并不是双方当事人约定的合同内容（权利或义务）。当事人之所以在合同中约定解决争议的方式，是为了从程序上督促和保障各方都尽可能履行合同，而一旦发生争议，可以迅速通过解决争议的方法得到补救，以有利于合同争议的管辖和尽快解决。解决争议的方法有：仲裁、诉讼或调解。

结合本案来看，1999年5月14日的借款书（假如能够作为有效证据使用的话），该复制件约定的还款期限，是对一方义务的约定，而不是“解决争议方法”的约定。一审法院既然认定双方的借款合同无效，而又认定借款书中约定的借款期限有效，以此认定上诉人超过诉讼时效，这显然是自相矛盾，不能自圆其说。因为合同无效，自始就没有法律约束力。况且，本案中的借款书（尚有争议）并没有解决争议方法的约定。

四、 一审法院既然认定双方借款合同无效，就应当判令被上诉人返还30万元给上诉人。无效合同因其具有违法性，实行的是国家干预原则。即法院和仲裁机构不因当事人是否请求合同有效，均应主动审查确认合同无效，由于违法行为不受法律保护，因此当事人也有权在任何时候针对违法的合同请求法院或仲裁机构确认无效。只有这样才能维护合法的经济秩序，保护交易的安全。《民事审判指导与参考》2002年第一卷第306页，对最高人民法院二审的案件也有一段评述，认为：“我国现行法律对合同无效提起诉讼并没有时间限制，合同未经法院判决确认为无效时，当事人往往遵守“合同”，继续履行合同义务，只有合同被确认为无效后，才发生返还财产及赔偿损失问题。故即使时隔多年，当事人就确认合同无效问题起诉，法院也应当受理并对合同效力问题进行确认“。《民法通则》第61条对合同无效的处理也作了明确规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》第58条也有相同的规定。根据上述条款规定，已实际履行的合同被确认为无效后必然存在返还财产和过错方赔偿无过错方损失等问题。即只要确认合同无效，就应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立前的状态。这也体现了合同无效，自始无效的法理。而且法律规定合同效力的判定要由法院或仲裁机构确认。在逻辑上，也只有合同被确认无效后，财产返还和赔偿损失才具有法律依据，受法律保护。如果认为合同无效，但返还财产等应受诉讼时效的限制，则必然与合同无效的法理相悖。且我国法律尚未规定占有时效制度。因此，返还财产应被认为是合同被确认无效后的一种处理措施，不应受诉讼时效的限制。综上所述，请求威海市中级人民法院判决被上诉人返还上诉人借款300万元，撤销一审法院判决。

代理人：山东威海卫律师事务所姜华丽 律师