律师案例

姜华丽律师

山东-威海

主任律师

威海某房地产开发公司与威海某建筑工程公司合作开发房屋纠纷案

其他2009-03-28|人阅读

威海某房地产开发公司与威海某建筑工程公司合作开发房屋纠纷案此案由姜华*律师作为威海某房地产开发公司的代理人，威海某房地产开发公司作为原告将威海某建筑工程公司诉至威海市中级人民法院，威海市中级人民法院依法判决建筑公司支付开发公司违约金178万元。以下为代理词：代理词一、 2002年2月22日，原被告双方签定了《施工承包合同》，约定被告承包建设原告开发的某旅游度假村1号楼，合同第1条约定：开工日期为2002年3月1日，竣工日期为2002年9月15日。合同第9条约定：被告未按合同工期完工，或者未交付全部工程技术资料及竣工报告，每逾期一日，按工程总造价的万分之五承担责任。合同第5条约定，工程款的支付方式为：基础完支付一次，主体工程每完一层支付一次，装修工程整体工程过半支付一次，其余工程结算时一次付清。合同中没有约定工程款支付的具体数额，在施工过程中，原告按照合同约定向被告支付了工程款，而被告却逾期完工，威海市中级法院（2004）威民初民事调解书能证明此事实。2003年10月11日，被告将1号楼房屋钥匙交付给原告，晚于合同约定的日期。也就是说，被告将1号楼房屋钥匙交付给原告时，原告还不能对该楼进行验收并为各业户办理房产证。因为，只有将房屋和该房屋的工程技术资料交付给原告，原告才能对该房屋行使权利。原被告之所以在合同中约定被告未按期交付全部工程技术资料及竣工报告，每逾期一日，按工程总造价的万分之五承担责任，就是因为工程的交付，必须是房屋和房屋技术资料的一并交付，否则，原告就不能享有对房屋的使用、处分、交易等权利。根据2002年2月22日，原、被告双方签定的《施工承包合同》和《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程的交付，除建筑物本身外，承包方应提供完整的工程技术资料，包括竣工图、材料设备的使用说明、相关图纸、资料等，逾期交付工程技术资料，被告应按合同约定，每逾期一日，按工程总造价的万分之五承担责任。1号楼的工程总造价为1592128.27元，被告于2005年6月1日将1号楼工程技术资料交付给原告，合同约定竣工和交付工程资料日期为2002年9月15日，被告逾期985天（自2002年9月15日至2005年6月1日），1592128.27元×0.5%×985天=784060元.至于被告提出原告逾期支付工程款,因为合同约定,工程款的支付方式为: 基础完支付一次，主体工程每完一层支付一次，装修工程整体工程过半支付一次，其余工程结算时一次付清。合同中没有约定工程款支付的具体数额,而被告也提供不出原告逾期支付的证据,因此,其抗辩理由不成立.被告提出上、下水、暖气、铝合金门窗等工程没有及时配合，是无依据的。因为，被告是包工包料进行主体建筑的施工，上、下水、暖气、铝合金门窗等工程必须在主体建筑完工后预留管道，才能进行上、下水、暖气、铝合金门窗等工程的安装，更何况，被告承包建筑工程，上、下水、暖气、铝合金门窗等安装工程的进度，是由被告负责通知何时进行安装的，不是由原告控制和掌握的。二、 2002年8月1日，原、被告双方签定了《施工承包合同》一份和2002年9月15日双方签定的《补充协议书》一份。约定被告承包建设原告开发的某旅游度假区3号楼，合同第3条约定：开工日期为2002年9月5日，竣工日期为2003年8月31日。《承包合同》通用条款第13.1、14.2、32.1、32.4、35.2条款中约定，被告必须在工程具备竣工验收条件时，向原告提供完整的竣工资料和竣工验收报告，否则，应当承担违约责任，赔偿损失。《承包合同》专用条款第26条约定，工程款的支付按工程形象进度，双方核定，工程师签证，扣除发包人供应的同期材料价款，按进度支付。《补充协议》第二条约定：拨款部分按工程进度拨付，被告在工程验收合格后28天内将工程决算提交给原告。威海市中级人民法院（2004）威民初字第44号民事调解书能证实，2004年6月7日，被告将3号楼房屋钥匙交付给原告，晚于合同约定的日期，2004年6月7日，被告将3号楼房屋钥匙交付给原告，晚于合同约定的日期，2004年6月7日，该楼还未进行竣工验收。因此楼是为村民拆迁安置所建，村委要求原告按期交工并赔偿损失，至2005年4月18日，被告仍未向原告提交3号楼的工程技术资料和竣工报告，原告与工程人员一起送达公证书催告被告提交工程验收技术资料。而被告于2005年6月1日将3号楼的工程技术资料交付给原告。根据村委会和原告的《合作开发协议书》，2004年6月1日村委向原告发出通知，要求赔偿3号楼逾期交工的损失1户1万元，2004年6月5日，原告向村委会交付了100万元的违约金。这有村委会帐薄和记帐凭证为证。综上，要求依法支持原告的诉讼请求。代理人：山东威海卫律师事务所姜华* 律师北京某综合开发公司与威海某设计装饰工程公司借款合同纠纷案此案由姜华*律师作为北京某综合开发公司的代理人，在一审中，原告北京某综合开发公司败诉，法院驳回原告的诉讼。后姜华*律师代理原告到威海市中级人民法院进行二审上诉，威海市中级人民法院依法改判，撤销一审判决，判决北京某综合开发公司返还北京某综合开发公司借款300万元。以下为二审代理词：代理词上诉人北京某综合开发公司与被上诉人威海某装饰工程公司借款合同纠纷一案，作为上诉人的代理人，发表代理意见如下：一、原审认定1999年5月14日，由夏**和陶**签字的借款书是传真件，是错误的。被上诉人已经承认，这份协议书不是原件，被上诉人认为是传真件，该传真件从何而来，由谁传给谁，被上诉人没有说明，而且被上诉人一直未能提供该证据原件。更何况，作为传真件，距今已有5年，其字迹不可能依然清晰。根据《最高人民法院关于民事纠纷证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需要自己保存证据原件、原物确有困难，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品》。”；第49条“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物”；第69条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：无法与原件、原物核对的复制件”。因此，本案中，被上诉人提供的借款书是复印件，不能作为认定案件事实的依据。而作为本案的关键证据，被上诉人一直未能提供原件，原审却依据该复制件来认定事实，是明显错误的，一、一审没有查清“夏**”的签字是否属实，是否夏**本人所签，没有查清“夏**”和“夏**”是否是一人。（一）从1999年5月14日借款书复制件的签字来看，该签字虽然潦草，但是可以清楚的看出是“夏**”。威海市税务局出具证据证明，上诉人单位的财务负责人兼办税人员是“夏**”，并不是“夏**”，而在借款书复制件中的签字确是“夏**” （二）原审没有查清1999年借款书中“夏**”的签字是否是本人所写，还是他人假冒“夏**”的签字，还是后来复制而成的，原审根本没有查清。原审没有调查“夏**”本人的情况下，就认定签字是其本人所写，就认定该签字是其本人所写，认定该签字属实，是毫无根据的。二、原审认定夏**系上诉人的财务人员，夏**的签字是代表上诉人的职务行为，这与事实严重不相符。1999年5月14日的借款书复制件非但不能作为有效证据使用，而原审法院却在该复制件中无双方公章的前提下，又认定夏**签字代表上诉人，这是没有依据的。根据《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第5条“对代理权发生争议的，有主张有代理权一方当事人承担举证责任”。结合本案，假设1999年5月14日的借款书是有效证据（尚存争议），而上诉人一直未能提供证据证实，夏**是代表上诉人来签定借款书的。夏**本人的签字能否代表上诉人，是否是履行职务的行为，该举证责任应当由被上诉人举证。更何况，借款书中既无上诉人的公章，又无上诉人委托夏**的授权委托书。因此，夏**并不能代表上诉人，其行为只能是个人行为，是其个人曾经与被上诉人签定了借款协议并约定了借款期限，与上诉人无关连性。1999年5月14日，由被上诉人出具的收款收据原件中，双方并无约定还款日期。三、原判决适用法律错误原判决适用《合同法》第57条“合同无效、被撤消或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，而判决书中又认为1999年5月14日的借款书（复制件）中约定的还款期限，就是无效合同的“结算条款”，是合同中解决争议方法的条款，因而认定上诉人要求返还财产超过诉讼实效。上诉人认为，原审法院没有搞清楚“合同中双方约定的还款期限”是否是“合同中独立存在的有关解决争议方法的条款”。所谓“解决争议方法”，是指当事人就其对合同履行中的权利义务、合同效力及合同的变更或终止发生争执时，寻求的一种或多种平息争执、化解矛盾的措施，并不是双方当事人约定的合同内容（权利或义务）。当事人之所以在合同中约定解决争议的方式，是为了从程序上督促和保障各方都尽可能履行合同，而一旦发生争议，可以迅速通过解决争议的方法得到补救，以有利于合同争议的管辖和尽快解决。解决争议的方法有：仲裁、诉讼或调解。结合本案来看，1999年5月14日的借款书（假如能够作为有效证据使用的话），该复制件约定的还款期限，是对一方义务的约定，而不是“解决争议方法”的约定。一审法院既然认定双方的借款合同无效，而又认定借款书中约定的借款期限有效，以此认定上诉人超过诉讼时效，这显然是自相矛盾，不能自圆其说。因为合同无效，自始就没有法律约束力。况且，本案中的借款书（尚有争议）并没有解决争议方法的约定。四、一审法院既然认定双方借款合同无效，就应当判令被上诉人返还30万元给上诉人。无效合同因其具有违法性，实行的是国家干预原则。即法院和仲裁机构不因当事人是否请求合同有效，均应主动审查确认合同无效，由于违法行为不受法律保护，因此当事人也有权在任何时候针对违法的合同请求法院或仲裁机构确认无效。只有这样才能维护合法的经济秩序，保护交易的安全。《民事审判指导与参考》2002年第一卷第306页，对最高人民法院二审的案件也有一段评述，认为：“我国现行法律对合同无效提起诉讼并没有时间限制，合同未经法院判决确认为无效时，当事人往往遵守“合同”，继续履行合同义务，只有合同被确认为无效后，才发生返还财产及赔偿损失问题。故即使时隔多年，当事人就确认合同无效问题起诉，法院也应当受理并对合同效力问题进行确认“。《民法通则》第61条对合同无效的处理也作了明确规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》第58条也有相同的规定。根据上述条款规定，已实际履行的合同被确认为无效后必然存在返还财产和过错方赔偿无过错方损失等问题。即只要确认合同无效，就应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立前的状态。这也体现了合同无效，自始无效的法理。而且法律规定合同效力的判定要由法院或仲裁机构确认。在逻辑上，也只有合同被确认无效后，财产返还和赔偿损失才具有法律依据，受法律保护。如果认为合同无效，但返还财产等应受诉讼时效的限制，则必然与合同无效的法理相悖。且我国法律尚未规定占有时效制度。因此，返还财产应被认为是合同被确认无效后的一种处理措施，不应受诉讼时效的限制。综上所述，请求威海市中级人民法院判决被上诉人返还上诉人借款300万元，撤销一审法院判决。代理人：山东威海卫律师事务所姜华* 律师夫妻共同债务案案情简介：崔*没有办理出国劳务资质，他为原告等30多人办理赴日本、韩国的出国劳务手续，收取费用100多万元。崔*以诈骗罪被法院判处有期徒刑15年，原告向法院提起民事诉讼，要求崔*的妻子李*承担崔*办理出国劳务所骗取的款项60万元。山东威海卫律师事务所姜华*和吴红运律师作为李*的代理人，据理力争，为李*赢得了合法权益，环翠区法院依法驳回6原告的诉讼请求，诉讼费用由原告承担。以下为该案的代理词。代理词审判长：作为李*的代理人，现就本案发表代理意见如下：一、渉案款项并非夫妻共同债务。夫妻共同债务是指为满足夫妻共同生活和共同经营所负债务，共同债务主要是指基于夫妻共同生活需要，以及对共同财产的管理、使用、收益和处分而产生的债务，是指合法债务。而本案中所涉及的款项是崔*违法犯罪所产生的债务，是不合法的债务，而且李*事先又不知情。从原告提供的证据来看，所有渉案款项都是崔*收取的各原告为办理出国劳务所需费用，并非因崔*经营或者用于夫妻共同生活所借债务，是因崔*的诈骗行为形成的与各原告之间的非法借贷关系。二、该案所渉款项事由刑事犯罪产生的。刑事犯罪采用责任有限原则，其侵权行为是因为违法犯罪造成的。本案中，崔*的行为已构成诈骗，按照责任自负原则，理应由刑事被告人自行承担。因此，将崔*诈骗原告的款项，作为夫妻共同债务由李*来承担于法无据。三、崔*收取他人款项办理出国劳务的行为，环翠区人民法院于2006年11月11日，以（2006）威环刑初字373号刑事判决书，认定崔*构成诈骗罪。本案原告虽没有向公安机关举报崔的犯罪行为，但从原告提供的证据看，崔对上述几原告的行为也同样构成诈骗罪。李*对收取原告款项一直并不知情，更未参与其中。对此事实，在该刑事判决中也予以查明，认定实施诈骗行为的只有崔*本人，李*并未参与其中，也未从原告处收取或从崔*手中得到款项，崔也未将收取原告的款项交给李*或用于家庭共同生活。如果李*事先知情并将其款项用于家庭生活，李*就会成为崔诈骗案的共犯，而事实并非如此。四、从李*的家庭现状来看，渉案款项并未用于家庭共同生活。崔本人可以证明，收取的款项都由其交给另一渉案人刘海洋，并且所有收条或借条，只有崔一人签字，按刑事判决中查明的事实，自2003年至2005年两年间，崔共诈骗100多万元，如此巨大款项，如果用于家庭生活，在两年间，李*和崔*会在银行存款、夫妻购置房屋等固定资产以及家庭购置高档消费品等方面体现出来。但李*现在只有一处住房，并且是按揭贷款购买的，且李*再无其他投资。如果李*收取原告的大额款项，不可能在短短两年之内消耗掉。从夫妻生活以及现实状况来看，崔所收取的款项并未用于夫妻共同生活。五、原告本身存在过错。原告应到正规劳务公司办理出国劳务手续，作为成年人，他们将办理出国劳务的款项交付给崔*时，原告应意识到其不合法性和风险性，原告应对自己的行为承担责任。六、关于本案的举证责任问题。根据《民诉法》第64条规定的“谁主张，谁举证”的原则，原告主张崔*收取的款项用于夫妻家庭生活，原告应向法庭举证证明存在这个事实。在本案中，崔收取原告的款项，用于为他们办理出国劳务费用，这是已经认定的事实，因此，原告应全面举证证明该款项的归属，而不能由并不知情的李*来承担举证责任。也就是说不能由李*来举证证明崔骗取的款项，未用于家庭共同生活。代理人认为，在认定夫妻共同债务时，是不能简单地把债权人的利益放在第一位，而应当同时考虑债务人配偶的正当利益。债权人在把款项交付给崔*时，他们完全可以找到李*，让李*对所收取的款项来进行确认，以规避交易上的风险。在原告忽视婚姻相对一方合法权益的情形下，原告应承担相应的风险。更何况，该债务是因崔本人实施的违法行为所负，不应当认定为夫妻共同债务，李*没有为崔偿还违法所负个人债务的义务。综上所述，崔*诈骗所渉款项并非夫妻共同债务，原告人要求李*承担责任于法无据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。代理人：山东威海卫律师所律师姜华* 吴红运

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