挂靠施工引发的职务侵占案，力析职务侵占罪

证据不足，奋作无罪辩护，最终检察院撤诉

——被指控职务侵占130余万元，对非国家工作人员行贿

10余万元，两项罪名全案撤回起诉，无罪释放

【案情简述】

2011年X月，S市D区检察院以甲某（本案当事人）涉嫌职务侵占罪和对非国家工作人员行贿罪，向S市D区人民法院提起公诉。S市D区检察院指控：

1.职务侵占罪。2008年X月，S市某建设股份有限公司（以下简称“S市某建设公司”）与L省某地产发展有限公司（以下简称“L省某地产公司”）签订合同。承建L省某地产公司开发的E城某楼。S市某建设公司将其中X栋楼建设转包给该公司的K某分公司，K某分公司将工程又转包给其下属的由被告人甲某负责的项目部。2009年X月至X月间，被告人甲某进程施工后，经与K某分公司经理被告人乙某商量后将L省某地产公司供应的应用于施工建设的XXX余吨钢材私自卖掉，获款人民币200余万元，除部分款项用于工程，甲某将其中130余万元据为己有。

2.对非国家工作人员行贿罪。2009年X月，被告人甲某为感谢被告人乙某将E某城X期工程承包给自己，以人民币30万元明显高于市场的价格购买了乙某XXXX年购置自用的轿车，经评估，该车于案发当时的净值为人民币十余万元。

【关键词】职务侵占罪 非国家工作人员行贿罪 撤诉 不起诉

【辩护过程】

这是起案情及案外因素极其复杂的案件，控告单位系S市知名建筑工程公司，在本案立案侦查前，由S市D区政法委召集区公安、检察、法院“三长会议”对甲某以职务侵占立案侦查。在被告人甲某被刑事拘留后，其家属委托了邹广杰律师为甲某辩护。随着律师对案件的深入了解，承办律师认为本案职务侵占罪不能成立。在本案由检察院提起公诉至法院时，起诉书中又增加了一项罪名，对非国家工作人员行贿罪。就本案而言无论是职务侵占罪，还是对非国家工作人员行贿罪，从犯罪构成要件及证据角度来看，指控甲某构成职务侵占罪和对非国家工作人员行贿罪，均不能成立。

本案在侦查、审查起诉及审判阶段，承办律师在甲某被羁押长达近一年的时间内多达十几次到看守所会见甲某，详细沟通了案情和诉讼走向，又与其详细沟通辩护了思路和方案。面对复杂的指控证据，承办律师经多次分析研究后，认为构成职务侵占罪证据不足。因此，承办律师果断地提出无罪辩护意见。

1.综合全案证据事实情况看，被告人甲某不具有职务侵占罪的主体身份。被告人甲某不是“S市某建设公司”的工作人员，不是职务侵占罪的适格主体。表面上看，被告人甲某是项目部的负责人，好像符合职务侵占罪的主体。但实质上，被告人甲某是借用“S市某建设公司”资质证书经营的个人。双方的合同明确约定，独立核算、自主经营、亏盈自负，民事责任自己承担。S市某建设公司不承担任何风险，只收取管理费。承包期间的工程业务由甲某自己承接，工程款也由甲某自己解决（即垫资施工），即自我投入、自主经营、自负盈亏、自担风险的承包经营模式。被告人甲某与“S市某建设公司”的这种承包模式是一种形式上的承包，实际是一种现今社会实践中大量存在的挂靠性质的关系。即以职务侵占犯罪构成要件中的主体要件来衡量本案被告人甲某，他不具备职务侵占罪的犯罪主体。同时，涉案130万元也不属于职务侵占罪的犯罪对象，不符合职务侵占罪的客体。

2.关于起诉书新增加的指控甲某对非国家工作人员行贿罪，因本案开庭审理前检察院撤回起诉，故对此项罪名的辩护意见尚未发表。但认为被告人甲某亦不构成对非国家工作人员行贿罪。

【辩护效果】

在本案的审查起诉阶段，承办律师提出了认定甲某涉嫌职务侵占罪证据不足的意见，为甲某作无罪辩护。后法院开庭审理前，D区检察院以本案事实、证据有变化为由，申请撤回对甲某的两项罪名的指控，D区法院作出裁定准予撤诉。后，D区检察院作出不起诉决定。