民 事 上 诉 状

上 诉 人：故某，女，汉族，出生于1978年8月8日，住浙东省东阳市某地。

被上诉人：臣某，女，汉族，出生于1967年2月8日，住所地浙江省某市某地。

上诉人因不服某市某区人民法院（2015）湖林丝商初字第72号民事判决，现依法提起上诉。

上诉请求

依法撤销某市某区人民法院（2015）湖林丝商初字第某号民事判决，发回重审或依法改判：

1、解除上诉人与被上诉人签订的酒店转让协议；

2、被上诉人立即返还酒店转让款人民币1250000元；

3、由被上诉人承担一审及二审诉讼费用。

事实和理由

上诉人诉被上诉人合同纠纷案件，经一审法院受理审理后作出（2015）湖林丝商初字第72号民事判决书，并查明事实如下：

“……2011年12月15日，原、被告签订酒店转让协议一份，约定将被告实际经营的海城宾馆的经营权于2011年12月16日转让于原告……，由被告提供经营中的证件……”；

“现原告延用登记于第三人徐干城的名下的个体工商户执照，接管经营至今”；

“……另查明，本案涉及的宾馆依法办理了个体工商户营业执照、卫生许可证、特种行业许可证、税务登记证且均登记于第三人徐干城名下，但卫生许可证于2011年7月15日已过有效期”。

据前述事实，一审法院认为：

“首先，……按双方的约定，被告已实际交付酒店给原告经营且也提供了登记于第三人名下的营业证照，其合同义务已履行。”；

“其次，就合同目的而言，原告欲通过受让取得酒店的实际经营权……，现该酒店实际也由原告经营管理，其合同目的已实现。”；

“再次，……从我国实践情况来看，关于个体工商户的登记业主或者户主与实际经营者与实际经营者可能并不相同……而这种情况并未被我国法律禁止，从现代合同法所鼓励交易的原则来说也就予支持。”。

据上，一审法院得出判决依据：“原告作为酒店的受让者，对卫生许可证已过期这一事实，应当负有合理的注意义务，同时被告交付已过期卫生许可证的行为构成瑕疵履行，但双方未在协议中约定以此为解除（合同）的条件，原告至今未收到相关行政部门对涉案酒店作也书面停业整改或其它处罚通知，也没有发生其它影响其正常营业的情形，现原告根据《合同法》第九十四条之规定以被告将会过期许可证的行为致使合同目的不能实现要求解除合同的理由不充分”，驳回原告要求解除合同、返还“转让费”的请求。

上诉人认为一审法院前述判决一审判决证据及事实认定错误且自相矛盾、判决法律适用不当。一审判决错误。

一，一审判决认为（本院认为）：“首先，……按双方的约定，被告已实际交付酒店给原告经营且也提供了登记于第三人名下的营业执照，其合同义务已履行。”上诉人认为该认定错误。且一审法院同时认为“……同时被告交付已过期卫生许可证的行为构成瑕疵履行……”。一审法院对于被上诉人是否适当履行合同义务的认定自相矛盾。

原告认为：由被告提供经营中的证件”，应当包括《卫生许可证》在内的各项法定要求证照。

第一，依照法律规定，被上诉人提供的酒店经营证件，必须包括《卫生许可证》。

经济活动中的民事行为首先必须是民事法律行为，包括个体工商户在内的各类经济主体，其经济活动必须受法律、法规及规章的约束。对于卫生许可证，《中华人民共和国食品卫生法》第二十七条规定：“食品生产经营企业和食品摊贩，必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的，不得从事食品生产经营活动。食品生产经营者不得伪造、涂改、出借卫生许可证”。经济活动中的经营活动必须依法持有合法有效的证照法律的强制性要求，也是现代社会进行社会经济管理的基础。

第二，根据本案当事人的合同约定及合同履行行为，被上诉人提供的酒店经营证件应当包括《卫生许可证》。

根据一审查明事实，协议约定“……由被告提供经营中的证件……”，被上诉人也确实向上诉人交付了《卫生许可证》，只是于“2011年7月15日已过有效期”。既然合同中约定由被上诉人提供酒店经营的证件，合同当事人交付的证件中也包括《卫生许可证》，那么《卫生许可证》于“2011年7月15日已过有效期”，认定“被告已实际交付酒店给原告经营且也提供了登记于第三人名下的营业执照，其合同义务已履行”错误。

二、一审判决中认定：“其次，就合同目的而言，原告欲通过受让取得酒店的实际经营权……，现该酒店实际也由原告经营管理，其合同目的已实现。”的认定错误。同时又认为：“被告交付的已过期的卫生许可证的行为构成瑕疵履行，但双方未在协议中约定以此为（合同）解除的条件，原告至今未收到相关行政部门对涉案酒店作出书面停业整改或其它处罚通知，也没有发生其它影响其正常经营的情形……解除合同的理由不充分”，这一认定法律适用错误。

第一、酒店合法经营权的构成条件，并不是仅仅具备营业执照就具备了，否则被上诉人也没有向上诉人交付《卫生许可证》等证件的必要。对于这一点的认识其实并无必要展开讨论，亦为普通人认识。诚如一审判决认定，上诉人的合同目的是取得酒店的经营权，否则合同其它附随义务即失去存在的意义和基础。上诉人认为一审法院未准确认定本案“被告交付的已过期的卫生许可证的行为构成瑕疵履行”对于酒店合法经营权构成的影响。《卫生许可证》失效，如不影响酒店经营！那么《中华人民共和国食品卫生管理法》第二十七条其禁止性规定的法律效力在哪里？工商、卫生行政管理部门的执法依据又在哪里？如工商、卫生等行政管理部门可据前述法律进行管理，那么一审法院认定的上诉人“……其合同目的已实现。”难道是指上诉人在《卫生许可证》失效的情况下进行违法经营就是上诉人的合同目的？

第二、上诉人认为，合同法鼓励交易的原则按照合同法规定其适用也是有前提件的。就本案而言，就是“被告交付的已过期的卫生许可证的行为构成瑕疵履行”，被告同意并可能采取其它合同义务补正措施，足以使上诉人实现“……通过受让取得酒店的实际经营权……”。我想一审法院关于鼓励合同交易结果的初衷不会是非法经营！

第三、对于《卫生许可证》失效后是否影响原告经营，并不需原告来举证证明。对于法律适用的应然后果是无需当事人举证的。

第四、本案酒店转让存在履行不能情形。

三，一审判决“现原告延用登记于第三人徐干城的名下的个体工商户执照，接管经营至今”认定错误。

如一审法院查明，本案酒店的《卫生许可证》于“2011年7月15日已过有效期”，如前述食品卫生管理法规定，在《卫生许可证》过期的情况下酒店经营，某当地工商、卫生行政管理部门均有查处的责任和义务。一审中更无证据证明上诉人“接管经营至今”。一审法院作此认定，依法法律规定及证据事实不能成立。

四、一审法院对上诉人的一审证据三（国内特快专递详情单）的证明主张不予认定错误，且遗漏了《解除合同暨赔偿损失通知书》。

因本案纠纷上诉人于诉前通过邮政快递向被上诉人寄送了《解除合同暨赔偿损失通知书》，一并提交了邮寄凭证国内特快专递详情单。一审庭审中被上诉人虽否认收到该函件，但依据最高人民法院《民诉证据规定》第九条第三款的规定，根据已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，上诉人无需再行举证进一步证明被告收到该函件。前述《民诉证据规定》第六十四条又规定“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断……”。根据这一事实及日常生活经验，上诉人于一审中提交了来源于第三方的函件邮寄凭证，并且收件的地址为被上诉人的住所地，在此情形下通常情况下均能准确送达，从概率上讲也是如此。因此从盖然性角度也应当认定被上诉人已收到该函件。

一审判决中运用了合同法的鼓励交易原则、上诉人（对卫生许可证）注意义务、个体户经营资格与经营主体现实分离主观性的积极理解判断，但对上诉人一审证据三认定却又背离了该判决认定思路。

综上所述，上诉人认为：一审法院该判决不能成立，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定第一款：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。此即债务人迟延履行。”，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”，被上诉人不能提供有效的《卫生许可证》已构成根本违约，上诉人的一审请求具有充分的事实根据和法律依据。

此致

某市中级人民法院

合同法

买卖合同规定交付货物是出卖人的义务，一审以被告的违约行为判决原告承担违约责任。

在有合同约定时，应按合同约定，而不由审理法院判决一方应负义务，合同中既约定由被告提供证照，那么其涵当然包括承担提供证照义务所带来的法律责任，不应再由判决非违约方承担所谓义务，违反当事人意思自治原则。

追加第三人无理

被告是否有处分权属于被告的举证义务，一审追加第三人其实是为判决被告胜诉作铺垫。

上诉人：故某

2015年12月27日

附：相关法律依据：

《中华人民共和国食品卫生法》

第二十七条规定：食品生产经营企业和食品摊贩，必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的，不得从事食品生产经营活动。食品生产经营者不得伪造、涂改、出借卫生许可证。

《中华人民共和国合同法》

第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同： 　　

1．因不可抗力致使不能实现合同目的。　

2．在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。

3．当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。此即债务人迟延履行。

4．当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

5．法律规定的其他情形。法律针对某些具体合同规定了特别法定解除条件的，从其规定。

第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》

第十四条第一款规定，"营业执照及其副本和临时营业执照不得转借、出卖、出租、涂改、伪造。"

国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》及《细则》的规定

第九条第二款关于"个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记

个体工商户应当以自己的名义自己从事生产经营，可以在规定的范围内带帮工和学徒。个人经营的个体工商户变更经营者时，应当重新申请变更登记。

《最高院关于民诉证据规定》

第九条　下列事实，当事人无需举证证明：

（一）众所周知的事实；

（二）自然规律及定理；

（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；

（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；

（六）已为有效公证文书所证明的事实。

第六十四条　审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。

第七十三条　双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。