案号：（2019）沪02民终10790号

上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2019）沪02民终10790号

上诉人(原审被告、反诉原告)：张xx，男，1971年12月28日出生，汉族，户籍所在地四川省。

委托诉讼代理人：刁宏，上海市现代律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海xx工程有限公司，住所地上海市黄浦区。

法定代表人：叶xx，董事长。

委托诉讼代理人：项xx，上海xx律师事务所律师。

原审第三人：上海xx工程有限公司，住所地上海市奉贤区。

法定代表人：王XX，董事长。

委托诉讼代理人：邢X，北京XX(上海)律师事务所律师。

原审第三人：向xx，男，1958年1月2日出生，汉族，户籍所在地四川省。

上诉人张xx因与被上诉人上海xx工程有限公司(以下简称“xx公司”)及原审第三人上海xx工程有限公司(以下简称“xx公司”)、向xx建设工程施工合同纠纷一案,不服上海市青浦区XX(2017)沪0118民初7010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

张xx上诉请求：1、撤销原判,发回重审或依法改判驳回xx公司的一审本诉请求，支持张xx的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费由xx公司承担。事实和理由：一、原审判决事实认定不明确。①、不应将张xx接手前的工人工资计入张xx的劳务费。xx公司先期支付的劳务费用由向xx领取后失联,张xx并未获得;xx公司及张xx协商后继续承担施工,工程施工面积为10240.51平方米,约定工程单价为每平方米167元,合计工程款为1,710,165.17元,xx公司仅支付1,024,512元(含张xx接手前的工人工资282,609元,该笔款项不应认定由张xx承担)。xx公司尚有968,262.17元工程款未支付,不存在多支付的情况。现工程已经完工,张xx独立完成青浦区赵XX特色居住区G1-04地块石材幕墙工程(以下简称“案涉工程”)中12#13#14#15#16#、出入口石材幕墙工程,与向xx无关。剩余部分工程款应及时支付给张xx。②、根据合同的相对性,xx公司并非合同直接相对人,协议对张xx无直接约束力。张xx在xx公司与xx公司签订的《建筑装饰、安装施工安全生产协议》、《廉洁协议》及《赵巷特色居住区施工价格(向xx)》等协议上注明“同意以上条款”,仅表明张xx同意协议内容,并非合同中规定的乙方;根据合同的相对性,《建筑装饰、安装施工安全生产协议》、《廉洁协议》及《赵巷特色居住区施工价格(向xx)》直接约束的双方仅为合同的甲、乙双方并不包括张xx,张xx仅作为第三方承担其中认可的权利义务。法院不应认定由张xx直接承担协议规定的责任。③、法院不应将向xx造成的不良后果计入到张xx名下。向xx通过藏匿指纹考勤机、编制虚假工人工资单等行为将工人工资转到自己名下,未将工资直接发放到张xx带领的37个实际施工的工人手中就失联,造成了非常恶劣的影响,使得工程无法继续开工。为了能使工程能够顺利完工,张xx承包接手了案涉工程剩余未完成部分继续施工,直至工程收尾结束交付竣工及保修期满。张xx及时完成xx公司的工程项目,不但未给xx公司造成恶劣后果，还减少了xx公司的损失。前期由向xx造成的恶劣后果不应计算在张xx头上。法院不应认定前期的恶劣后果是张xx的过错。二、xx公司无法就其主张的事实提供有效证据,应当承担不利后果。工程项目中的各项协议皆是向xx与xx公司签订的,xx公司提供的证据并不足以证明向xx与张xx是一同承担协议中的义务。因此应由xx公司承担不利后果,不能认定向xx与张xx一同承担协议内容。故要求支持张xx的上诉请求。

xx公司辩称：2015年2月10日xx公司与向xx确认了向xx施工已完工程价款(2,130,745元)、应付工程价款(1,828,311.50元)以及已付工程款(887,160元)和尚欠工程款金额(941,151.50元)后，xx公司于2015年2月12日通过他人账户代为向向xx转账支付了(656,151.50+18,000+300,000)合计974,151.50元工程款。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，故不同意张xx的上诉请求，要求维持原判。

xx公司述称：xx公司统计xx公司向向xx支付的工程款为1,861,311.50元，至于xx公司在2015年12月1日出具的《确认函》中所确认收到xx公司的工程款1,843,321元，只是xx公司根据向xx的口头陈述来进行确认的，实际xx公司账户并未收到过该款，对向xx已收xx公司工程款的具体金额，xx公司实际并不清楚。xx公司只是向xx的挂靠单位，向xx以xx公司的名义与xx公司签订《工程分包协议》后，实际履行事宜均由向xx操办。同意xx公司的意见。

向xx未参加诉讼，也未发表书面意见。

xx公司向一审法院起诉请求判令：1、张xx返还xx公司多付案涉工程款464,849.12元；2、诉讼费由张xx负担。

张xx向一审法院提出反诉请求：判令xx公司支付张xx工程款968,262.17元。

一审法院认定事实：2014年9月10日，xx公司与xx公司签订《工程分包协议》，约定xx公司将案涉工程分包给xx公司，xx公司只提供钢材、铝合金挂件及AB胶(干挂石材及石材线条所需配件按2%损耗计算，如超用，超过部分人工费中扣除)、硅胶、预埋件等，于2014年9月11日开工，竣工日根据xx公司要求，材料价格按市场价，数量按实结算，完成全部工作量后，经总体验收合格后，付到总工程量的90%，留余工程款至结算完成付到95%，留5%质保金二年后无息付清，第一年付3%，第二年付2%。合同另对其他内容进行了约定。双方签订的《建筑装饰、安装施工安全生产协议》、《廉洁协议》及《赵巷特色居住区施工价格(向xx)》作为附件。其中《赵巷特色居住区施工价格(向xx)》上载明钢架制作人工费每平方米72元、石材安装人工费每平方米93元、其他辅材每平方米1元、房租、生活水电费及临时设施配套费用每平方米1元、合计每平方米167元。

2015年春节过后，xx公司(甲方)与张xx(乙方)签订《协议书》，载明：乙方陈述如下：2015年春节前乙方向向xx提供了实际人工工资报表，向xx表示认可，但向xx拿到公司支付该项目的人工工资后，藏匿指纹考勤机，编制虚假的工人工资单，将工人工资转到自己名下，未将工人工资直接发放到张xx带领的37个实际施工的工人手中就失去联系(2015年春节前施工本项目的工人名单及工资详见附件1)，造成工人于2015年3月12日在工地闹事，造成了非常恶劣的影响，使得工程无法继续开工，为使工程能顺利完工，乙方愿意承包接手案涉工程的未完部分继续施工，直至工程收尾结束交付竣工及保修期满；接受xx公司与向xx签订的《工程分包协议》的所有条款，认可向xx在本协议签署前所实际履行的合同义务和享受的合同权利；承担向xx在本工程中的一切债权债务；竣工后由乙方与xx公司进行结算，向xx所欠工人工资由乙方造册由公司专用账户直接打到工人银行卡上，如向xx向xx公司讨要留在公司的尾款由乙方与向xx结算，向xx若通过其他途径向甲方要求支付费用，由乙方负责解决，若向xx通过相关政府部门的途径要求甲方付款，甲方有权就实际支付给向xx或向xx指定的第三人名下的金额从张xx结算款中扣除。协议书另对其他内容进行了约定。同时，张xx在xx公司和xx公司签订的《工程分包协议》、《建筑装饰、安装施工安全生产协议》、《廉洁协议》、《赵巷特色居住区施工价格(向xx)》上签字，注明“同意以上条款”。

2015年2月16日，张xx出具《承诺》，载明xx公司已全部付清向xx班组人工费(超额支付15,000元)，由于向xx收到人工费后失去联系，使得包括张xx在内的工人无法回家过年，特向xx公司借款50,000元，承诺收到该笔借款后立即支付其他工人工资，其余未付工资找向xx讨要，并承诺该笔借款进向xx工程款并提供真实有效的发放清单。

xx公司制作《青浦赵巷工地工作量汇总表》，分别对12#～16#楼以及出入口、会所、连廊等的数量、单价、金额，认为xx公司多支付张xx工程款，故提起诉讼，一审法院于2015年9月21日立案受理后依法进行了审理。

2015年12月1日，xx公司出具《确认函》，载明2014年9月10日该公司委托向xx作为委托代理人与xx公司签订了工程分包协议，协议履行至2015年2月17日，完成总工程量为2,130,745元，实收工程款1,843,311.50元，因春节工人放假回家，截止2015年3月12日该公司无法组织人员继续施工，xx公司负责人通知该公司终止2014年9月10日签署的《工程分包协议》，未履行部分工作量由xx公司另行发包施工，该公司同意协议于2015年3月12日终止，未履行部分工作量由xx公司另行发包施工，确认该公司完成的工程量为2,130,745元，已收工程款为1,843,311.50元，并按前述金额结算。

2016年1月6日，xx公司、张xx等人在公安局青浦分局赵巷派出所签署《会议纪要》，载明：张xx承诺，青浦区赵XX特色居住区G1-04地块石材幕墙工程除拖欠敬家清、周XX、王XX、向X、向XX五位农民工工资以外，其他在工地施工的农民工工资均以结清，不再拖欠任何农民工工资；张xx确认xx公司支付的231,531元视为支付给张xx的工程款，由xx公司和张xx最终结算，以青浦区法院审理确定的工程造价为依据多退少补。

2016年5月30日，一审法院经审理后依法作出(2015)青民三(民)初字第4058号判决，判令：一、张xx应于判决生效后十日内返还上海xx工程有限公司工程款464,849.12元；二、张xx要求上海xx工程有限公司支付工程款1,141,837元的诉讼请求不予支持。张xx不服，提起上诉，上海市第二中级人民法院经审理后裁定发回重审。

重审中，xx公司与张xx一致确认：1、案涉工程的总工程款为2,690,407.88元；2、xx公司自2015年2月16日后共计支付张xx1,024,512元，其中2015年2月的50,000元原属张xx借款后作为工程款抵扣；3、张xx在《工程分包协议》等上签字并非代表xx公司签字，属于xx公司和张xx间的合同。

重审中，xx公司主张：1)向xx自工程开始即2014年9月11日进场至2015年2月10日双方结算期间是案涉工程的具体施工人，张xx也在现场施工，2015年2月10日之后xx公司无法再与向xx取得联系，案涉工程停工至2015年3月12日；虽工程未实际完工，但因劳务承包较简单，所以当时就与向xx进行了结算，按照合同约定扣除10%或20%的质保金等费用后进行了支付，之后向xx未向xx公司主张过剩余工程款，即使张xx未取得2015年2月10日之前的工人工资，也应向向xx主张；2)2015年3月12日之前就案涉工程xx公司的合同相对方为xx公司，2015年2月10日xx公司向向xx支付工程款后，向xx未将工程款支付给实际施工人员；后向xx一直未出现，故xx公司不再与向xx合作，与xx公司签订的协议终止，由张xx接手；3)经与向xx结算，并经xx公司书面确认，由向xx施工的工程对应工程款为2,130,745元；虽然张xx在xx公司与向xx结算时不知情，但2015年2月15日xx公司将结算单出示给张xx，张xx对此是知晓的，并在2015年2月16日由张xx出具《承诺》，由xx公司支付张xx50,000元，该《承诺》中所载明的全部付清针对的是应付款项全部付清；另，在xx公司与张xx签订的《协议书》中特别注明张xx认可向xx与xx公司签订的《工程分包协议》、认可向xx在项目中的债权债务，也可从侧面说明张xx知晓xx公司与向xx的结算情况；4)案涉工程在2015年2月10日之前已经由向xx施工了大部分，张xx在2015年3月12日接手案涉工程后，对工程进行了施工，并由张xx提供相应凭证、xx公司直接向工人发放工资，至2015年5月5日工程已进入收尾阶段，工人工资发生额在90,000元左右，不可能完成1,700,000余元的工程项目。为此，xx公司提供了2015年2月10日向xx提供的工程统计表、人工费用统计及付款凭证、2015年5月5日张xx《承诺书》作为证据。

张xx对xx公司提供的工程统计表不予认可，对人工费统计、付款凭证及《承诺书》无异议，同时张xx认为：1)2014年9月至2015年2月张xx在案涉工程施工，是由向xx找来的，该期间的费用向xx未向张xx支付，也未结算，仅向张xx支付了生活费300,000多元；2015年3月12日之后，由张xx继续施工，直至2015年7月9日离场，该段期间完成了案涉工程的大部分项目，合计施工面积10,240.51平方米，对应工程款为1,710,165.17元，扣除xx公司已支付的1,024,512元，剩余685,653.17元未支付，另xx公司欠付张xx2015年3月12日之前工人工资282,609元，故xx公司应向张xx支付工程款968,262.17元；2)张xx虽在xx公司与xx公司的《工程分包协议》上签字，且与xx公司签订《协议书》，但xx公司并未明确向xx的债权债务为多少，xx公司与向xx的结算张xx不知情，之所以在2015年2月16日出具《承诺》是因为追讨工人工资，由xx公司写好后发给张xx并要求张xx在《承诺》上签字才同意支付钱款，《承诺》中未明确xx公司具体支付给向xx的钱款金额。

xx公司表示其与xx公司之间的分包协议已于2015年3月12日终止，之后原张xx之间的施工及结算情况不清楚；根据双方结算情况，保留向xx公司主张未付工程款的权利。

一审法院认为，xx公司和xx公司于庭审中一致确认双方的《工程分包协议》于2015年3月12日终止，而xx公司与张xx一致确认此后由xx公司与张xx签订协议继续履行，因此法院确认xx公司和xx公司的协议于2015年3月12日终止。张xx在xx公司和xx公司签订的《工程分包协议》等合同上签字并确认同意条款内容，xx公司、张xx及xx公司均确认系张xx与xx公司签约，因此，法院认为即为xx公司与张xx就剩余施工内容缔结了合同关系。张xx按照约定履行了剩余工程的施工内容，xx公司对此亦表示确认。因此，张xx依法依约可以主张该部分工程的款项。现各方当事人对案涉工程总工程价款无异议，故案涉纠纷争议焦点为xx公司与xx公司是否结算及该结算结果对张xx是否适用。

至于xx公司和xx公司是否结算，一审法院认为，第一，作为合同相对人的两方当事人均一致确认xx公司应得款项及已付款项，非有相反证据证实，对此已经结算的意见，法院应予以采纳；第二，xx公司对xx公司提供的向xx于2015年2月10日签字的表格予以认可，从该份表格的内容看，截止到张xx以合同相对人身份参与系争工程前，向xx确认的工程量与xx公司和xx公司结算的金额差额15,000元，而这15,000元xx公司和xx公司均一致确认为借款给向xx且确认为xx公司已付工程款，因此xx公司和xx公司对结算的一致意见并无不妥；第三，张xx在2015年2月16日签字的《承诺》上明确载明xx公司已经全部付清向xx班组人工费(超额支付15,000元)，张xx解释当时受胁迫签订，但未就此提供相应依据予以证实，法院难以采信。综上，法院确认xx公司和xx公司就xx公司名义施工部分的内容已经结算。

向xx于2015年2月10日向xx公司提交工程量统计，xx公司按照该统计于2015年2月12日向向xx支付了工程款，张xx于2015年春节后与xx公司签订《协议书》，内容载明“认可向xx在协议签订前所实际履行的合同义务和享受的合同权利”、“承担向xx在本工程中的一切债权债务”，故法院认定张xx知晓并认可了向xx与xx公司之间的结算及付款情况，xx公司与xx公司之间的结算应适用于张xx，法院据此认定张xx应收工程款为559,662.88元。张xx主张2015年2月16日后从xx公司处收到的1,024,512元钱款中包括282,609元的工人工资，但未提供相应的依据，故对此主张法院不予采信，法院认定xx公司向张xx支付的工程款为1,024,512元，显然已经超过了559,662.88元，因此，xx公司要求张xx退还多支付的工程款，于法无悖，法院予以支持。向xx经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃自己的诉讼权利，法律后果自负。据此，一审法院作出判决：一、张xx应于判决生效之日起十日内返还上海xx工程有限公司工程款464,849.12元；二、张xx要求上海xx工程有限公司支付工程款968,262.17元的诉讼请求不予支持。

本院经审理查明，双方已查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为，综合本案的相关事实来看，xx公司只是出借资质给向xx，其与xx公司之间并不存在真正的建设工程承发包合同关系。在向xx借用xx公司的名义与xx公司签订涉案的《工程分包合同》后，实际与xx公司履行合同的是向xx而非xx公司，施工过程中曾经与xx公司进行阶段性结算的也是向xx，阶段性工程款xx公司也并未向xx公司账户支付而是支付给了向xx个人。

就向xx施工未完部分，xx公司与张xx确定由张xx承接继续施工，但双方就此签订《协议书》之前，并未对向xx所完成的施工界面进行区分确定。按照xx公司与张xx签订的《协议书》约定，张xx接受xx公司与向xx签订的《工程分包协议》的所有条款，《工程分包协议》第六条载明工程款的支付及结算须经申报与审核程序，但在施工过程中，就签约后张xx所完成的工程量双方实际却并未按约办理过申报审核手续，也未在施工结束后进行相应的工程结算，因此对于签约后张xx实际完成的工程量及相应工程价款的具体金额，双方均未提供可予确认的直接证据。

虽然诉讼中xx公司曾提交了一份落款2015年12月1日xx公司出具的《确认函》，尽管xx公司对该函亦未提出异议，但无论是xx公司还是xx公司却并未提供该函所载的内容已得到实际施工人向xx确认的证据，而且对该函上所载的xx公司确认其已收到xx公司(支付)的工程款1,843,315元，无论是xx公司还是xx公司也均未提供相应佐证予以印证，二审中xx公司亦承认对向xx已收xx公司工程款的具体金额，xx公司实际并不清楚，故对该《确认函》的内容本院不予确认。

尽管对案涉工程的总价xx公司和张xx均确认为2,690,407.88元，诉讼中xx公司以其提交所谓的向xx在2015年2月10日的确认材料来主张向xx所完成的工程量及相应价款，并欲依此材料的内容来推算张xx完成的工程量及相应工程价款，但xx公司并未提供张xx对该材料已予确认的证据，而且诉讼中张xx也明确表示对该材料的内容不予确认。因此该材料对张xx不产生约束力，不能作为用来推算《协议书》签订后张xx所完成的工程量及相应工程价款的依据。

xx公司称2015年2月10日后于2月12日通过他人账户又向向xx转账支付了(656,151.50+18,000+300,000)合计974,151.50元工程款，首先从金额上来算，该款项连同xx公司所称2015年2月10前已付向xx的工程款887,160元，共计为1,861,311.50元，与xx公司一审中主张其已支付向xx工程款1,843,312元存在矛盾；其次从xx公司提交证据的形式上看，上述款项系从他人的账户中付出，xx公司既未提交向xx已确认收到该款的证据，也未提交向xx确认该款性质系(他人代付)案涉工程款的证据，在未排除他人与向xx之间并无其他债权债务关系的情况下，尚不足以确认该款即系案涉工程款。因此xx公司以此为基础主张其向张xx多付工程款并要求张xx予以返还的诉求，依据不足。由于张xx也未能提供签约后其实际完成的工程量及相应工程价款的证据，导致无法确定xx公司对其应付工程款的金额，故其主张xx公司尚欠工程款未付的诉请，同样依据不足。鉴于上述情况，对xx公司和张xx的诉请，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：

一、维持上海市青浦区XX(2017)沪0118民初7010号民事判决主文第二项；

二、撤销上海市青浦区XX(2017)沪0118民初7010号民事判决主文第一项；

三、对上海xx工程有限公司要求张xx返还工程款人民币464,849.12元的诉讼请求不予支持。

一审本诉案件受理费人民币8,272.73元，由上海xx工程有限公司负担，一审反诉案件受理费人民币6,741.31元，由张xx负担；二审案件受理费人民币15,514.04元，由上海xx工程有限公司负担人民币8,272.73元，由张xx负担人民币6,741.31元。

本判决为终审判决。

法官助理朱X

审判长　　周刘金

审判员　　徐　庆

审判员　　王　xx

二〇二〇年二月四日

书记员　　张XX

一审由其他律师代理的判决结果对当事人来说，简直就是灭顶之灾。刁X律师临危受命，接受当事人的二审委托，研究案卷材料，整理代理观点，运筹帷幄，在法庭上为当事人仗义执言，尽心尽力。最终刁X律师的意见被二审法院全部采纳，撤销一审判决中对当事人所有不利的判决，依法维护当事人合法权益，深得当事人感谢。