案情】

2014年3月10日，彭某进入公司工作，任招商专员，双方签订了书面劳动合同，该公司为彭某办理了社会保险。2015年7月2日，双方续签《劳动合同书》，约定：合同期限为2015年5月15日至2016年5月14日止，每月工资3500元，提成按公司制定的提成方案执行。

　　2016年2月17日，彭某填写《员工离职表》，在“离职原因”一栏载明“按2015年度招商人员激励制度实行末位淘汰制，该员工予以淘汰，公佣业绩按实际回款金额提成标准60%发放，私佣部分按80%发放”，由部门经理填写并签字确认，彭某在该表最后“当事人确认”一栏签字确认。当日，双方劳动关系解除，并办理了工作交接手续，之后彭某未再到公司工作。公司向彭某支付了补偿款7000元。

双方劳动关系解除前12个月彭某月平均工资为9924元。

　　2016年3月9日，彭某向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：公司支付其违法解除劳动合同赔偿金50009.48元。后，该委出具《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。

　　彭某认为，公司违法解除劳动合同，也未支付其应得的提成，故起诉至法院，请求判令公司立即支付彭某违法解除劳动合同赔偿金50009.48元。

02

【争议】

末位淘汰有劳动者本人确认是否构成违法解除劳动合同。

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【审判】

判令重庆某实业有限公司（以下简称“公司”）支付彭某违法解除劳动合同的赔偿金为39 696元，因公司已实际支付解除劳动合同的补偿款7000元，故还应支付违法解除劳动合同的赔偿金32 696元。

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【评析】

1、公司与彭某之间的劳动关系已经解除。

彭某与公司之间存在劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，彭某于2014年3月10日进入公司工作，双方签订书面劳动合同，即建立劳动关系，2016年2月17日公司以末位淘汰制辞退原告，当日双方劳动关系解除。

　　2、末位淘汰解除无法律依据。

本案中，公司以末位淘汰制为由解除与彭某的劳动关系，从《劳动合同法》第三十九条的规定来看，我国法律没有允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定以“末位淘汰”为由解除劳动合同，即使用人单位在内部规章制度中规定了末位淘汰，该规定也会因缺乏法律依据而无效。

3、末位不等于不能胜任。

“末位”也不等同于《劳动合同法》第四十条第二项规定的“不能胜任”，不能胜任是指劳动者不具备完成岗位任务的基本工作能力，但是即使所有人都胜任工作，也有人会排名末位，即使所有人都不胜任工作，也会有人排名第一，所以两者并不能直接划等号。

4、末位淘汰属于违法解除。

由此可见，末位淘汰并不属于《劳动合同法》规定的用人单位可以单方解除劳动合同的事由和情形。因此，公司的解除属上述法律规定的违法解除劳动合同，应当支付彭某违法解除劳动合同的赔偿金。

5、违法解除应当支付经济赔偿金。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

因双方劳动关系存续期间已满一年六个月不满两年，故公司应向彭某支付两个月按双方劳动关系解除前12个月彭某平均月工资标准计算的违法解除劳动合同的赔偿金。

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【总结】

1、现行法律部不允许末位淘汰。

2、但国家已有放开口子的倾向。

最高人民法院2016年11月30日公布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》明确，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

3、上述案件为2017年5月份重庆审理的案件，可见，在重庆司法实践中，仍执行认定末位淘汰解除属于违法解除劳动关系。