上诉人（原审被告）：重庆华博**有限公司，住所地x重庆市九龙坡xx，组织机构代码xx。

法定代表人：齐*，董*长。

委托代理人：向*，女，19*年4月18日出生，汉族。

委托代理人：赵*飞，男，19*年2月13日出生，汉族。

被上诉人（原审原告）：黎*。

委托代理人：郭*，重庆德普律师xx所律师。

上诉人重庆华博**有限公司（以下简称**公司）与被上诉人黎*劳动合同纠纷一案，重庆市渝北区人xx法院于2014年1月23日作出（2013）渝北法民初字第17191号民事判决，上诉人**公司对该判决不服，向*院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，并于2014年6月19日进行了询问。上诉人**公司的委托代理人赵xx，被上诉人黎*及其委托代理人郭xx参加了询问。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：黎*于2005年10月20日入职重庆时报社渝北区两路发行站，担任出纳工作。双方未签订书面劳动合同。**公司成立于2007年2月26日，与重庆时报社系合作关系，负责重庆时报的广告、发行等业务。2007年12月25日，黎*（乙方）与**公司（甲方）签订书面《重庆时报发行员劳动合同》，**公司聘用黎燕继续在渝北区两路发行站出纳岗位工作。合同约定，乙方有无理取闹、打架斗殴，严*影响甲方秩序等情形的，视为严重违反甲方规章制度，经*方研究决定可以解除合同。

2013年10月21日，**公司发行中心发出处理通报，称：“2013年10月17日，行政部和财务部安排相关人员到两路发行站进行检查和指导，行政部和财务部员工到现场后，要求核查日常账目，黎*同志拒绝配合财务部人员核查账目和清点现金，态度强硬，并将两路发行站保险柜钥匙藏匿，对于各种劝说均不理会。甚至拨打110报警电话，称有人抢钱，警察赶到现场了解情况后，对黎*的行为进行了批评教育……经发行中心研究，决定解除与黎*同志的劳动关系。”2013年10月23日，**公司向黎*出具《终止（解除）劳动合同书》，以黎*“严重违反单位规章制度”为由，解*了与黎*的劳动关系。

另查明，**公司员工当月工资于次月通过银行转账方式发放。2012年10月至2013年9月，**公司向黎*发放的工资数分别为2033.43元、2322.50元、2347.12元、2169.05元、1955.09元、2032.83元、2256.87元、2274.45元、2232.78元、2495.77元、2465.45元、2486.87元。

2013年11月11日，黎*向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求**公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金39950元、未休年休假工资435元、2013年11月1日至2013年11月23日工资2400元、2013年10月1日、10月3日至10月5日加班工资864元。该委逾期未予立案，黎*遂诉至法院。

黎*一审诉称：其于2005年8月进入**公司工作，工作岗位为出纳，工作地点为重庆市渝北区两路双凤路136号。应发工资为2350元／月。工作期间，**公司未依法足额支付其劳动报酬，并于2013年10月23日违法解除了双方的劳动关系。为此，黎*特诉至法院，请求判令**公司支付黎*违法解除劳动关系的赔偿金39950元（2350元／月×8.5个月×2）。

**公司一审辩称：1、黎*严重**公司规章制度，**公司才与黎*解除了劳动关系；不属于违法解除，不应支付违法解除劳动关系的赔偿金；2、黎*劳动关系解除前12个月的平均工资应为2246.65元／月，非黎*主张的2350元／月；3、黎*入职时间为2007年12月25日，并非2005年8月，因为**公司2007年才成立；4、即便要支持黎*违法解除劳动关系的赔偿金，起算时间也应从2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之日开始。

一审法院认为：**公司以黎*严重违反单位规章制度为由，解*与黎*的劳动关系，应*解除劳动关系的事实和理由承担举证责任。**公司为证明黎*存在严重违反单位规章制度的行为，向*院举**公司处理通报，但该处理通报所陈述的相关事实，没有经过黎燕本人确认，**公司亦未能举证证明黎*实施了处理通报所陈述的“无理取闹”行为，且达到了严重影**公司秩序的程度。此外，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳*安全卫生、保险福利、职工培训、劳*纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应*经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，**公司与黎*虽然在劳动合同中约定了劳动者存在无理取闹、打架斗殴，严*影响甲方秩序等情形，视为**公司规章制度，**公司可以据此解除劳动关系。由于该约定直接涉及劳动者切身利益，而**公司未能举证证明该约定所依据的规章制度经过民主的制定程序，应*担举证不能的法律后果。故**公司解除与黎*劳动关系的事实和依据均不能成立，属违法解除劳动关系，应*根据黎*的工作年限、劳*关系解除前12个月的平均工资，按经济补偿金标准的二倍，向*支付违法解除劳动关系的赔偿金。对**公司所辩称的其解除与黎*劳动关系，不属于违法解除，不应支付违法解除劳动关系的赔偿金的意见不予采纳。

关于计算赔偿金的工作年限，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳*者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳*者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终*劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳*者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。该条同时规定，劳*者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳*合同主体由原用人单位变更为新用人单位，应*认定“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。本案中，**公司虽成立于2007年2月26日，但在**公司成立前，黎*就已在渝北区两路从事重庆时报的发行工作，劳*合同主体变更为**公司后，工作场所、工作岗位均未发生变化。根据前述法律规定，应*将在重庆时报社的工作年限合并计算。**公司辩称，即便要支持黎x违法解除劳动关系的赔偿金，起算时间也应从2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之日开始。对此，该院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》明确规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。**公司的该项抗辩意见，不符合上述规定，该院不予采纳。关于黎x在劳动合同解除前12个月的平均工资，考虑到黎*2013年10月在**公司工作未满一个计薪周期，故该院以2012年10月至2013年9月的平均工资2256元（保留至整数，四舍五入）作为认定黎*在劳动合同解除前12个月的平均工资标准。故**公司应当支付黎*违法解除劳动合同的赔偿金为38352元（2256元／月×8.5个月×2）。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、重庆华博**有限公司于本判决生效后立即支付黎x违法解除劳动合同的赔偿金38352元；二、驳回黎x的其他诉讼请求。本案受理费10元，予以免收。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应*按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

**公司不服一审判决，向*院提起上诉，请求改判**公司无须支付黎x赔偿金。主要事实和理由：1、黎*存在严重违反劳动合同约定的事由。黎x在**公司工作期间，工作态度极不端正，拒不服从领**公司行政部、财务部两个部门联合例行检查工作也极不配合，无理取闹，胡*蛮缠，给用人单位正常工作造成严重影响，甚至向110报警称“有人抢钱”，最后在出警民警的干**公司才完成检查工作。黎*的行为严重违反了双方劳动合同的约定。2、**公司根据劳动合同的约定，解*双方的劳动合同关系合理合法。**公司解除双方劳动合同的依据是双方劳动合同的约定，这是双方缔结合同时的真实意思表示，双*均应严格遵守，并非仅仅依据单位的规章制度。综上，一审判决错误认定事实，进而错误适用法律，认定**公司违法解除劳动合同的理由不成立，应*以改判。

黎*答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解*劳动合同、减少劳动报酬、计*劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，**公司上诉认为其与黎燕解除劳动合同的依据是双方劳动合同的约定，即应对双方劳动合同约定的解除情形以及黎燕是否实施该解除情形约定之行为承担举证责任。虽然双方签订的劳动合同约定，黎*有无理取闹、打架斗殴，严*影响**公司秩序等情形，视为严重违反**公司规章制度，经**公司研究决定可以解除合同。但**公司举示的处理通报所载明的相关事实，黎*予以否认，**公司亦未举示充分的证据证明黎*实施了处理通报所陈述的“无理取闹”行为；此外，**公司上诉称其在一审中还提交了情况说明，因出具该情况说明的相关证人并未出庭作证，接受双方当事人的质询，故对该情况说明载明的事实，本院不予采信。因此，**公司举示的证据不能证明黎*实施了双方劳动合同约定的“无理取闹、打架斗殴，严*影响**公司秩序”的行为，应*担举证不能的法律后果，一审认定**公司属违法解除劳动合同并无不当，本院予以维持。关于主张黎*赔偿金的计算年限以及工资标准问题，一审评述并无不当，**公司上诉也未提出异议，故本院亦予以维持。

综上，**公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由重庆华博**有限公司承担。

本判决为终审判决。