如何区分侵占罪与盗窃罪？

案例：文中人名为化名

游翠花（16周岁）进城打工，用人单位要求游翠花提供银行卡号以便发放工资。游翠花忘带身份证，借用老乡张秀秀的身份证以张秀秀的名义办理了银行卡。游翠花将银行卡号提供给用人单位后，请张秀秀保管银行卡。数月后，张秀秀持该卡到银行柜台办理密码挂失，取出1万余元现金，拒不退还。张秀秀的行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，则构成什么犯罪？律师事务所四位律师有不同看法，有人认为构成信用卡诈骗罪，有人认为构成诈骗罪，有人认为构成盗窃罪（间接正犯），还有人认为构成侵占罪 李鹰律师根据《中华人民共和国刑法》第270条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。侵占罪的行为方式要求行为人必须是合法占有了他人所有的财物，并且实施了占有变为所有的行为。占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括观念上可以推知财物的支配人的状态。在本案中，游翠花是银行卡及1万元现金的实际所有人，张秀秀对银行卡的保管属于合法的占有，由于银行卡是以张秀秀的名义办理，所以张秀秀具有办理密码挂失等功能的权利，所以在观念上可推知对卡内的一万元也是合法的占有，张秀秀其后去银行取1万元现金的行为，是一种变占有为所有的行为，侵犯了游翠花对这1万元的所有权，我们认为张秀秀构成侵占罪。张秀秀是否构成信用卡诈骗罪？又根据《中华人民共和国刑法》第169条的规定，信用卡诈骗罪的行为方式包括：（一）使用伪造的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。然后这张信用卡是用张秀秀的身份证件进行办理的，对第三人来说，这张银行卡就是张秀秀的银行卡，所以张秀秀不存在冒用他人信用卡的行为，其行为也不符合其他行为构成，故张秀秀不构成信用卡诈骗罪。张秀秀是否构成诈骗罪？诈骗罪要求行为人以非法占有为目的实施欺诈行为，使对方产生或继续维持错误认识，对方基于该错误认识而处分了财产，从而行为人取得了财物、被害人遭受财产损失。而张秀秀所使用的银行卡是用其本人的身份证明办理的，对第三人来说，这张银行卡就是张秀秀的银行卡，所以银行柜台并不是陷于认识错误才将钱取给张秀秀的，所以张秀秀不构成诈骗罪。张秀秀是否构成盗窃罪？盗窃罪要求以非法占有为目的，换言之便是要求盗窃罪侵夺的财物应是他人所占有的财物。然而如上所述，张秀秀已合法地实际占有这张银行卡并在观念上占有了属于游翠花的1万元，所以张秀秀的行为并不符合盗窃罪的犯罪构成。故张秀秀不构成盗窃罪。

侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大拒不交出的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的，利用平和手段取得他人财物的行为。由于侵占罪是修订后的刑法增设的罪名，所以，实践中如何划清其和盗窃罪的界限，就是一个比较复杂的问题。

　　 侵占罪与盗窃罪的根本区别在于，侵占罪是不转移占有的犯罪，即行为人只是基于不法所有的意图将原已占有的他人财物不法领得的行为；而盗窃罪是转移占有的犯罪。换句话说，就是变“自己占有”为“不法所有”这是侵占罪的本质特征：将“他人占有”改变为“自己占有”这是盗窃罪的本质特征。所以，理解侵占罪中的财产“自己占有”和盗窃罪中的财产“他人占有”的含义，就是问题的关键的关键。

　　一、侵占罪中的财产“自己占有”

　　刑法侵占罪中的“占有”，是指行为人对财物的事实上支配，即依规范的、日常生活常态下的社会观念标准判断存在事实上的财产控制关系。而支配是否合法，是否有成文的合同等均在所不问。

　　占有事实表明原财物所有人对该财物的占有权受到了排除。侵占罪的成立，是行为人将业已占有即已经形成“占有事实”的财物占为己有，即原财物所有人、占有人已经失去对该财物的控制权。如果在财物所有人、占有人尚对原财物享有占有权时，试图以不法方法非法占有该财物，则可能构成盗窃罪。

　　案例一、重庆市棒棒（搬运工）鲁三毛在重庆市火车北站站台见刚下车的旅客邹小芳（女）带着1个小孩，旁边放着3件行李，便上前询问其是否需要雇人挑行李。二人商定，由鲁三毛将邹小芳的3件行李挑出车站，邹小芳付给鲁三毛人民币20元作为报酬。鲁三毛挑着3件行李至出站口，邹小芳所带小孩被车站工作人员拦下查票。看到邹小芳忙于出示车票，遂产生了非法占有邹小芳的行李的企图，趁邹小芳不注意，将行李（内装人民币5000元、价值3000元的手表一个及其他物品）挑走。鲁三毛的行为构成盗窃罪还是侵占罪？

　 案例二、胡某到银行存款，在A柜台填完存款单后，将内装1万元钱的包遗忘在A柜台上，径直到B柜台办理存款手续，刚进银行准备存款的袁某见无人看管此包，即偷偷将其装入自己口袋离去，后银行根据监控录像找到袁某。袁某的行为构成侵占罪还是盗窃罪？

　　上述两例，似乎都可以判定行为人构成侵占罪。前罪好像是将代为保管的财物据为己有的行为，后罪则貌追认侵占遗忘物的行为。事实上，对上述两罪都只能定以盗窃罪。主要理由是：在案例一中，鲁三毛受托运物，但邹小芳始终尾随其后，鲁三毛的一举一动都在邹小芳的视线之内，财物仍为其所占有，而且财产主人对财物的支配力较强。鲁三毛乘其照顾不及之时，将其归为己有，自应成立盗窃罪。案例二中，财物所有人因为遗忘而丧失对财物的占有权，但是，该财物遗置于特定场所所以应当承认第三者对财物的事实支配，此时行为人采取一定方法取得他人占有之财物，构成盗窃罪。又比如照相馆里的工作人员与照相馆老板一起工作的时候，照相馆里的工作人员把照相机带回自己的家里，拒不归还的行为。也只构成盗窃而非侵占罪。

　　需要注意的是，在案例二中，即使银行未设置监控设备，没有配备专职的保安人员，对胡某的遗置物也应视为由银行占有之物。认为袁某构成侵占罪的人会提出两个问题：一是银行职员无占有意思；二是银行是人人可以进入的公共场所行为人何以构成盗窃？刑法上的占有，要求存在客观的支配事实和主观的支配意思，不过，支配的意思不是个别的、具体的意思，特定场所的控制者对该场所内的财物存在概括的、抽象的支配意思。这里结合例三来加分析。

　　案例三、张三欲向李局长行贿，被李局长公开拒绝。张三即于某日乘到李局长家串门之机，将5万元现金藏于李局长家沙发内，欲使其在收拾房间时能够发现。李局长对此并不知情，当晚狗娃子潜入李局长家盗走该5万元，狗娃子是否成立盗窃罪？

　　李局长对此财产的存在虽不知情，但因其被置于李局长家中，狗娃子肯定成立盗窃罪。个人对自己住宅内的一切财物，原则上都具有支配意识，而不论主人是否在家或者是否对该财物的存在知情。类似的例子还有：外出者对塞入其门内的邮递物具有占有意思；商场送货人员将顾客订购的家电放在其门外提前离去，该顾客虽不在家，也不妨碍其对财产享有占有权，取得财物者均成立盗窃罪；继承祖上遗传的房屋，虽对墙体内藏有金条一事完全不知情，装修工偶然发现后取得的，也只构成盗窃而非侵占罪；将有故障的汽车敞开门置于路旁，去5公里外寻找修理人员的，或者在候车室里将提包置于地上然后去其他场所购物的，财产所有人是有意识置放财物，其占有意思非常明显，他人取得这个财物的等等，都应成立盗窃罪，而不是侵占遗忘物。

　　如果某人对一定空间长期以来有控制权和事实上的支配力，则“推定”其对该范围内的财物都有占有意思。顾客遗忘于银行、旅客遗忘于酒店、消费者遗忘于浴室内的财物均属于银行、酒店或浴室主人之占有物，即使银行职员、酒店内工作人员或浴室主人未意识到财物存在也不能认为是无人占有的财物。那么，乘客遗忘财物在出租车上，司机无所察觉，新的乘客将前一客人遗留的财物拿走，原则上也可以成立盗窃罪。

　　二、盗窃罪财产的“他人占有”

　　破坏原来的占有关系是盗窃罪成立的重要环节，否则新的占有关系无法建立。此即所谓的“不破不立”。破坏原来的占有关系，是直接侵犯他人占有的行为。关于财产的他人占有，有以下问题值得讨论。

　　1、财产占有的场合财产的他人占有是因事实原因对物具有的支配统领关系，强调占有的事实和状态本身，而不以存在所有的意思，善意平和占有为必要，占有关系是因为合法取得，还是由非法行为所致，都不是关键。

　　占有一般来说是人与财物之间有较为接近的空间关系，但是也并不尽然，因为占有不是“握有”而是“所持”。占有状态与财物的形状、性质休戚相关，但并不以直接把持、监守为必要，而以将财物置于其长期以来控制的空间或者支配力所及的场所为条件。同时，基于一般的社会观念可以推知的场合虽然在一定时期内占有的意思有所削弱，支配统领关系有所松弛，但也应当承认他人对财物的占有。例如，夜间置放于家门口但未上锁的自行车就是主人占有的财物；在发生地震或洪灾时，为一时避难而设有明显标志置放于马路上的财物应当由放置人占有；虽是放养但有按照返归习性的动物（如猪、牛、羊、鸽子等）也是有人占有之物；外出旅游者、长期出国者对其家中财物的占有也不因时间的经过而丧失。

　　所以，占有关系是否存在，需要结合一系列主、客观事实（如支配的手段、方法、形态、作为被支配对象的财物被置放的场所及所处的状态，财物的种类、性质、形状，社会上一般人认同的占有观念）等进行综合判断。一般认为，在以下情形中，财产占有关系事实上存在：事实上握有、管理财物；财物被自己支配的器械确保；财物在自己概括地支配的场所内；财物有按时返回的习性；根据财物的性质、放置的场所等能够推定所有者；财物在难以为他人所发现而自己知道的场所内（如故意隐藏在里外并知道其所在位置的财物，由埋藏者占有）；财物只是短时间与主人分离，所在位置离所有者很近；虽然有特殊事由发生，但占有关系不改变的场合，如火灾、水灾、地震、战争的发生都不能直接改变原来的财产占有关系。

　　2、占有的归属财物由谁占有，这是区别盗窃罪和侵占罪的根本界限，所以，占有的归属问题至关重要。

　　数人同样地对财物共同保管的场合其中一人未经其他人同意变共同占有为单独占有的，构成盗窃罪。因为这种行为对其他人的占有产生了侵害占有权属于共同保管者全体。例如，张三将其与狗娃子、王富贵等4人共同经营的果园中的水果全部偷摘卖掉的，构成盗窃罪。张三对财物有一部分占有权，但是其占有权不能对抗其他人的占有权。而共有物由某一人保管，其未经其他人同意而加以处分的，构成侵占（代为保管的财物）罪。

　　财物包装、捆绑、上锁、封印等场合占有权由谁享有，即在受托人接受包装物之后，从包装物中取得财物的，或者占有包装物整体的，构成何种犯罪？这很值得研究。二分说认为，使包装物破损取得财物的，构成盗窃罪；占有包装物整体的，构成侵占罪。因为包装物的整体归受托者所有但包装物中的内容物由委托人保留占有权。问题是，侵占罪的法定刑远远低于盗窃罪，对占有财物多者反而惩罚轻，罪刑关系上的严重不均衡与一般公众的法情感相悖。所以，笔者认为，受托者占有说是合理的，即无论是包装物，还是内容物，都由受托者占有。那么，无论取得包装物还是取得内容物，都是侵占罪而不成立盗窃罪。具体的理由在于：一是考虑到中国刑法中盗窃罪法定刑较重的具体情况，在事实上握有他人财物的情况下不法领得他人财物，如果定盗窃罪，对犯罪人而言，失之过重。二是考虑了占有的物理、现实性质。在实际生活中，委托人如果将财物交由邮政部门、速递公司、金融机构保管、运输，那么，受托人对货物的保管、运输等一般属于垄断经营，运送过程较为隐秘，委托人一旦交出财物，无法实际监督受托者，受托人的占有权自交出财物之日已经丧失；如果委托人是将其财物交由其亲友保管、运输，那么，在委托人与受托人之间存在高度信赖关系，基于这种信赖关系，委托人暂时让渡了自己对财物的支配力，由此受托人取得了在其运输、保管期间对财物的占有权。所以，承认高度依赖关系的存在和物理支配力的现实转移，对于处理包装物的占有归属问题较为重要。