黔南州离婚律师

审判实践中，二审法院以书面审理为主，即二审法官审案时主要先看材料。在这种情形下，书面上诉状就显得非常重要。当然，作为实务型的法律工作者，还是简单地对常见的不少律师同行撰写的上诉状谈一点看法。有两种上诉状，其实都不太受欢迎，或者至少说不太可取：一种是排序太多太乱，如一个大问题里包括几个要点，而每个要点中又各含若干个小要点，甚至小要点下面再分出A、B、C、D等来论述，这种文书排序太多太乱，读着很累，也难引起重视；第二种是在上诉状中先详细地用太多的篇幅来阐述自己认为的事实，然后再逐一列举一审判决存在的种种错误，认为一审裁判如何如何不公，这种文书说理性不强，效果其实也不好。其实，具体案情如何，法官先查看的是一审判决等材料，至于过多地评价一审裁决不公之类的话，实际意义不大。对以上这两种文书出现的弊端，应该说大家都清楚，我的观点其实也并不新颖，相信律师同行和朋友们都认可。遗憾的是，在律师实操中，这两种情形的上诉状还是经常出现。今天我向大家分享的是笔者成功代理的一起合同纠纷二审诉讼案件。此案涉及本诉和反诉，核心争议是双方签订的《休闲经营项目承包协议》是否有效。一审原告起诉要求解除合同，并由被告赔偿，而被告反诉称合同无效，要求退还合同已履行期间所支付的费用等。一审法院认定合同无效，判决支持了被告的反诉请求。胡律师团队代理上诉，结果二审法院完全改判，判决合同有效，已履行期间内收取的费用30万元不用返还，几乎支持了一审原告的全部诉求，并判决驳回了对方的全部反诉请求。此文便分享本律师的民事上诉状，与各位同行、朋友进行交流。在事实与理由部分，核心争议就是”合同是否有效“。但是上诉状中，这一核心点是分多个部分逐一展开，并非只是做为一个要点来陈述。民事上诉状上诉人（原审原告、反诉被告）：昆明市某某公园。统一社会信用代码：12530100*******X住所：昆明市*******法定代表人：张某，职务为主任。被上诉人（原审被告、反诉原告）：云南某福文化发展有限公司。统一社会信用代码：91530100MA*******J。住所：云南省昆明市西山区日新中路*******9层。法定代表人：勤某某，职务董事长。原审第三人：张某，男，汉族，1969年11月27日生，云南省昆明市人，无业，户籍地为昆明市*******。原审第三人：吕某某，男，1961年2月8日出生，汉族，昆明市盘龙区*******。上诉人昆明市某某公园与被上诉人云南某福文化发展有限公司、第三人张某、吕某某因合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2021）云01**民初21473号民事判决书，特提出上诉。上诉请求一、请求二审人民法院依法撤销昆明市某某区人民法院（2021）云01**民初21473号民事判决书所做的第一、三、四项判决，维持第二、四项判决；二、请求二审人民法院判决支持上诉人昆明市某某公园的一审全部诉讼诉讼，判决解除双方签订的《休闲经营项目承包协议》，由被上诉人支付租金150000元、违约金45000元及律师费；三、判决驳回被上诉人云南某福文化发展有限公司的全部反诉请求；四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人云南某福文化发展有限公司承担。事实与理由一、一审法院回避和忽视了公园发展、双方签约的目的等核心的客观事实，导致评判错误、认定事实错误1、回避了上诉人作为“为广大市民提供休闲场所、丰富人民群众文化生活”森林公园，是需要发展，需要不断提升景观的事实。这不仅经上诉人事业单位法人证书证实，而且也是昆明城市发展和社会进步的需要。难道一审法院只能认为公园只是林地，对公园不允许进行任何形式的改造、开发和建设吗？2、回避了上诉人作为一个法人单位，依法具有相应的经营管理职责和与第三方合作的权利。上诉人依法通过招投标对外签订合同，这是最基本的权利，理应得到认可。国家林业局2016年9月22日修订的《森林公园管理办法》第九条规定“森林公园的开发建设，可以由森林公园经营管理机构单独进行；森林公园经营管理机构同其他单位或个人以合资、合作等方式联合进行的，不得改变森林公园经营管理机构的隶属关系。”这就说明上诉人签订本案合同不需要任何机关批准。3、回避了双方签订的合同完全符合国家招商引资政策和普遍存在的行业惯例的事实。4、回避了双方所签订的合同里详细约定了被上诉人需遵守法律、法规、公园管理规定，不得破坏公园景观、不得建盖永久建筑等条款。5、回避了双方签订合同的目的是为了公园里的相关休闲项目的建立、建设和发展，休闲经营项目是公园的一部分而不是100亩以内林地的全部的事实。6、回避了在合同履行过程中，上诉人多次向被上诉人发出书面通知要求其法定代人前来协商其却置之不理的事实。正是由于一审法院回避和忽视了以下诸多核心事实和本案的客观事实，导致一审法院对本案在裁判中认定事实过于片面，导致认定事实错误，适用法律错误和裁判不公。二、一审法院将本案的合同定性为林地租赁合同是错误的，并直接导致裁判错误一审法院在受理本案及法庭在审理时，均是以“合同纠纷”这个二级案由来定性，而没有进一步细分到合同项下的三级案由“租赁合同纠纷”。这是正确的，也符合本案实际，正如一审判决书评判时所说，“根据协议内容可知，休闲项目在签订协议时尚未存在”。这就说明，本案双方签订合同是共同以公园为平台，以林地为依托，通过“项目承包”（而不是林地）的名义，共同开展合作，合作的项目是公园内大坝子下坝这一区域内的“休闲经营”，且面积虽然达近百亩，但是并非全部让其使用（否则价款也绝对不是合同约定的金额），只是在该区域内由被上诉人自主决定具体的经营项目，证照由其办理，并约定了双方的职责和义务等。这本是双方互惠互利的合作合同，并不是租赁合同，更不是林地租赁合同。显然这种合作的大前提是不改变林地的性质，使用林地的过程自始至终也得遵循林地是某某公园一部分，被上诉人使用经营合同约定的林地也是提升改造公园景观。也就是说，双方签订的合同性质并不是出租林地，一审法院对本案合同的定性是错误的，况且，本案从立案庭立案到庭审，再到判决书也是以“合同纠纷”为案由，而不是租赁合同纠纷。三、一审法院认为双方的约定改变了林地发展林业的用途，违反了法律的强制性规定也是错误的首先，本案双方合作开发建设“某某公园100亩范围内的区域的休闲经营项目”是合法合规的，也符合招商引资政策和规章规定的“与单位或个人合作开发建设”的原则。这种做法丰富和提升了公园景观，在现实中是比较广泛和普遍存在的。现实中，一个商场或经营场所，会对外进行不同形式的招商，允许外来资金介入及经营。作为公园，当然也不存在例外。在昆明，各大公园都如此，每个都会有各种不同的经营项目，一方面有经营者（商家）的收费行为，一方面是达到丰富该公园休闲活动的内涵。如昆明某某森林公园（且其林木比某某公园更密集）也有很多休闲项目，有儿童娱乐场、森林小火车、漂流项目，甚至还有美食一条街等，这些休闲项目现经营得很好，也是各商家入驻经营的，当然也是合法的。且并非是某某公园这个事业单位的员工在自主经营，而是与其他单位、个人合作开发建设公园的结果，这也是应当肯定和推广的。本案中，双方一审判决书在无任何证据的情况下便称“无论何种休闲项目的经营应当视为对林地用途的改变”，认为涉案合同是“以承包经营为名、行对外出租之实”过于武断和牵强，这种认定是错误的。其次，一审判决认定的被上诉人在签合同前的投标文件中提出将“公园大坝子场地打造成一个房车露营基地……”，这是被上诉人的单方设想，在合同中并未约定，不代表允许其这样做。退一步说，就算按此实施，也不代表此约定违反了法律的强制性规定。相反《森林公园管理办法》第十条规定“在珍贵景物、重要景点和核心景区，除必要的保护和附属设施外，不得建设宾馆、招待所、疗养院和其他工程设施，”说明公园内除了不能修建宾馆之类永久性建筑以外，其余的如在林地范围内“进行房车露营基地建设和经营”也并不在禁止的范围内。更何况本案所涉合同100亩林地是相对很荒芜的，不存在珍贵景物，也不属于重要景点和核心景区。至于本案涉案合同签订时实施的《中华人民共和国森林法》（即旧法，1998修正）中并无一审判决书引用的“经批准可以转让、出租、作价出资等”（现第十六条）的限制规定。相反“旧法”第十五条曾规定在不将林地改为非林法的情况下权利人“也可以依法作价入股或者作为合资、合作……”。当然至关重要的是本案合同签订以后，被上诉人并没有去修建或尝试修建什么露营基地，即其不按合同履行。四、一审法院适用法律错误，导致裁决错误1、一审判决所引用的法律条款中同时适用了《中华人民共和国民法典》第一百四十三条和第一百五十三条，这是错误的。前者规定了民事法律行为有效的条件，后者规定的是民事法律行为无效的条款，本案涉涉合同有无效力，只能引用其一，而不能二者同时引用。一审的做法导致法律规定和裁决相互矛盾，本案的正确做法是应引用该法第一百四十三条。2、一审判决引用《中华人民共和国森林法》第十五条、第十六条，在未注明新旧法律的情况下，显然是指现行的新法。但是该新法的实施日期是2020年7月1日。而本案诉争的合同是2018年12月18日，此时该新法还未生效实施，根据“法不溯及既往”的原则，其应适用1985年1月1日实施（1998修正）的旧法《中华人民共和国森林法》，而该旧法中并未规定“林业经营者依法取得的国有林地和林地上的森林、林木的使用权，经批准可以转让、出租、作价出资等”以及“森林、林木、林地的所有者和使用者应当依法保护和合理利用森林、林木、林地，不得非法改变林地用途和毁坏森林、林木、林地”的限制性规定。相反旧法里有前述的相对宽松规定。正是此适用法律错误，导致一审法院的认定和裁决均存在错误。五、双方所签订的合同合法有效，一审判决合同无效是错误的结合前述分析，由于一审法院在认定事实、合同性质认定、评判以及适用法律等方面均存在严重错误，最终导致对涉案合同的效力的认定上存在错误，双方所签订的合同合法有效，请二审法院予以纠正。在此上诉人还要补充和强调几点：1、合同签订后，被上诉人未按合同的约定进行履行，使上诉人签订合同的目的无法实现；2、存在根本性违约行为，存在擅自转包行为；3、第三人张某、吕某某二人在本案中的真实身份一审未查清；4、被上诉人需对未履行合同及根本性违约行为承担全部法律责任。综上所述，本案一审民事判决书确有错误，裁判不公，判决严重损害了上诉人的合法权益，上诉人的上诉请求具有事实和法律依据，被上诉人作为根本性违约方，应承担全部违约责任，上诉人作为一审原告，所提的各项诉讼请求具有事实和法律依据，应全部得到支持。此致昆明市中级人民法院上诉人：二O二二年四月二十日

生育钱X1、钱X2、钱某某（已故）、钱某（已故），与原告何XX未生育子女。2021年X月X日，钱某甲因病去世。其丧事由原告何XX办理，并产生了费用花销。2022年X月X日县XX局宁民发〔2022〕1号文件《X县XX局关于钱某甲同志病故后享受一次性抚恤金的批复》确定钱某甲一次性抚恤金为2020年度全国城镇居民人均可支配收入43824元的2倍合计87668元,加本人生前40个月的基本离休费合计133680元,共计221348元。2022年10月31日X陕县X局、X县X局审批表确定因钱某甲基本离休费调整，对其产生的抚恤金补发20000元。另根据国家相关政策，对钱某甲病故发放丧葬补助费3500元。以上3笔款项均通知家属在钱某甲原单位X县X局领取。原、被告双方因抚恤金等分割意见不一致产生矛盾纠纷，诉至X县法院。【办案过程】在接受委托后，代理人调取了X县XX局钱某甲相关抚恤金及丧葬费发放的材料，确认案涉抚恤金及丧葬费数额，根据相关法律及案涉当事人家庭成员情况，整理代理思路，向法院递交起诉材料，整理相关证据，并多次与承办法官沟通案件情况，最终为委托人争取到合法权益最大化。【代理思路】抚恤金是死者生前所在单位按照国家有关规定,在死者死亡后，向死者配偶、直系亲属和死者生前所扶养的人发放的具有精神安慰和物质补偿性质的金钱给付，目的在于优抚、救济死者家属，特别是用来优抚那些依靠死者生活的未成年人和丧失生活来源、生活困难的近亲属。因此,抚恤金既非夫妻共同财产,亦不属于死者的遗产,而是死者近亲属基于死者死亡这一法律事件而享有的权利,属于近亲属的共同共有财产。本案中，钱某甲去世，原告何XX与其儿子钱X1、钱X2作为死者的现存直系亲属均有权主张抚恤金待遇,参与抚恤金的分配，原告何XX作为妻子，与逝者相伴三十年，生活中做到了互相陪伴，付出较多，两人相互依赖程度更深，钱某甲的去世给原告何XX造成的精神打击和伤害比其他亲属更大，且其年事已高。同时，丧葬事宜均为何XX办理。在抚恤金分割时应当多分，丧葬费应全部由其享有。【判决结果】一、死者钱某甲的一次性抚恤金241348元,由原告何XX分得55%即132741.4元,由被告钱X1分得22.5%即54303.3元，由被告钱X2分得22.5%即54303.3元;二、死者钱某甲的丧葬补助费3500元由原告何XX享有。【总结】本案案件最终取得了委托人非常满意的结果，不仅仅体现了办案律师的专业知识水平，更体现出沟通能力在案件办理中的重要性。在充分研究案情后，积极主动与司法人员进行沟通，据此建立良好的沟通模式传达有价值的观点。同时，要通过交流发现对方关心的问题，换位思考，才能顺利切入案件要害，找到案件可突破的关键点，取得理想代理结果。

一火锅店员工，下班后，先与同事共同去火锅店附近吃了约三个小时的烧烤。烧烤结束后步行回一公里多以外的家中，横穿翻越路中隔离栏时被一轿车撞击身亡，交警认定肇事司机负主要责任，田负次要责任。【问题】事故时是否属于上班途中。【一审法院认定】虽然用人单位为员工提供了餐食，但并未强制要求职工必须在单位就餐，且劳动者亦享有外出就餐的人身自由。田某某离开单位后径直与同事前往单位附近的烧烤滩用餐，期间一直处于进餐活动中，直至用餐结束返回住处的途中发生交通事故，整个过程处于连续而不中断的状态，故至事故发生时田某红的行为仍属于‘下班’的过程。【胡常明律师意见】笔者代理用人单位上诉中指出，田某某下班后用长达三个多小时的时间进行聚餐的目的和以下班为的目的情形并不相同，认为田某红的聚餐活动至发生交通事故处于下班途中是错误的。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》(人社部发[2016]29号)第六条：“职工以上下班为目的，在合理时间内往返于工作单位和居住地之间的合理路线，视为上下班途中。”本案中田某某下班后与其他人员相互邀约用三个多小时的时间去聚餐，其目的是什么，是以“下班为目的”吗?对此一审法院认定了“虽然用人单位为员工提供了餐食，但并未强制要求职工必须在单位就餐，且劳动者亦享有外出就餐的人身自由······”，这些并没有错，但是问题的关键是田某某等人用长达三个多小时的时间吃饭这一系列行为的目的是什么，难道还是以“下班为目的”吗?从基本的常识和逻辑上说，吃饭的目的就是解决生理需求即就是吃饭，多人相约长时间聚餐还可以说是解决包括人际交往需求或联络感情之类的目的，但是这些目的中，绝对不能与“以下班为目的”划上等号。我国《工伤保险条例》第十四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条等规定的“在上下班途中⋯⋯”，至于具体什么是“上下班途中”或者应视为“上下班途中”的认定上，如果相关的法规、规章或司法解释有规定，当然应遵照规定。对此，人社部发[2016]29号文专门做出的解答，就已非常清楚明确。既然《工伤保险条例》第十四条规定了职工在工作场所以外，不是直接为了工作任务的上下班途中发生的某些受伤应认定为工伤，那么在“上下班途中”的各种具体不同情形所进行的解释当然要“职工以上下班为目的”，这种解答既符合法律的基本原则和常识，且也合情合理。因此，田某某从火锅店下班后与其他员工相约用长达3个多小时的时间进行聚餐的行为与下班存在关联，但是其目的绝对不是为了下班。田某某从工作的火锅店至住处，步行只需10分钟，便可到居住的宿舍。这就说明事发当晚田某某与其他员工相约外出聚餐3个多小时的时间及其在该时间段内当事人所实施的行为，根本不属于《工伤保险条例》所规定的“下班途中”，也就是说，田某某的“下班途中”其自行中断了3个多小时。对此，一审判决认为“田某某离开单位后径直与同事前往单位附近的烧烤滩用餐，期间一直处于进餐活动中，直至用餐结束返回住处的途中发生交通事故，整个过程处于连续而不中断的状态，故至事故发生时田某红的行为仍属于‘下班’的过程”是错误的。【结论】二审法院采纳了律师意见。