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合法分包和违法分包的区别

法律快车官方整理

2022-03-08 14:57

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　　在现实生活中，我们都知道，对于分包都是需要将承包工程中的其中小部分工程进行分包的。那么合法分包和违法分包的区别？为了帮助大家更好的了解相关法律知识，法律快车小编整理了相关的内容，我们一起来了解一下吧。

　　一、合法分包和违法分包的区别

　　首先，合法分包应具备四个条件，凡违反下述条件之一的，应定为违法转包：第一，可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成;第二，分包单位应当具有相应的资质条件;第三，除总承包合同约定的分包外，其他分包必须经建设单位认可;第四，禁止分包单位将其承包的工程再分包。其次，根据《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》违法分包，是指下列行为：第一，总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;第二，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;第三，施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

　　二、合法分包人是否享有该优先受偿权

　　按照《民法典》规定，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人成。”可见，合同法对合法分包人采用的是“第三人”之表述，非属“承包人”范畴，由此可见，原则上，合法分包人不享有该优先受偿权。合法分包合同理论上应由承包人与分包人签订，则依据合同相对性原理，分包人无权向发包人请求支付工程价款，当然也不能享有建设工程承包人优先受偿权。

　　分包人在总承包人不行使优先权时，是否可代位行使呢?依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉若干问题的解释》代位权仅适用于“以金钱给付为内容的到期债权”。承包人优先权系以工程价值为担保，就工程折价、拍卖款优先受偿，本质上属于担保物权而不是债权，故不属于适用代位权的范畴。

　　但实务中往往存在发包人指定分包的情形，2004年最高人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“因发包人直接指定分包人分包作业工程，造成建设工程质量缺陷的，发包人应当承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”此处最高人民法院的司法解释回避了指定分包的合法性问题，而是直接规定出现质量问题的责任承担，这可以理解为是对指定分包这一工程实践惯例所采取的默许态度。假如承包人、分包人就分包工程共同与发包人签订施工合同的，则承包人、分包人双方共同享有该项优先受偿权。

　　三、合法的分包需要满足哪些条件

　　合法的分包须满足以下几个条件：

　　（一）在总承包合同中约定可分包或经发包人同意或者认可；

　　（二）总承包人发包给分包人的工程是总承包工程中工程主体结构以外的部分工程；

　　（三）分包人须具有相应资质条件；

　　（四）分包人不得将其承包的工程再分包。《建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

　　以上就是法律快车小编为您详细介绍关于合法分包和违法分包的区别的相关知识，违法分包的行为是违反法律规定的，所以还会受到法律的处罚。如果您还有其他的法律问题，欢迎咨询法律快车，我们会有专业的律师为您解答疑惑。

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关联法条

《中华人民共和国建筑法》第二十九条

《建设工程质量管理条例》

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》