代 理 意 见

尊敬的审判长、审判员：

广东江山宏律师事务所接受本案上诉人深圳市**机电设备有限公司（以下简称**机电公司）、深圳市**建筑工程有限公司（以下简称**建筑公司）（原审本诉被告、反诉原告）的委托就广州**公司（以下简称广州**公司，原审本诉原告，反诉被告）诉**机电公司、**建筑公司清偿货款及逾期付款利息一案以及**机电公司、**建筑公司诉其退还货品、返还货款一案的二审诉讼代理人，经过法庭调查，现代理人依据事实及法律发表如下代理意见供法庭参考。

一、吴正风是**建筑公司的一名普通仓管员，根本没有权利参与公司对外合同的洽谈，更谈不上代表公司签订合同，进行结算。广州**公司将合同约定之外的1693174.42元的“送货单”改头换面成“结算单”并以此推定为“新合同”。被上诉人广州**公司故意饶开**机电公司合同主管人员直接找仓管员吴正风签名。广州**公司的此举构成欺诈，“结算单”根本不具备合法、有效“新合同”的条件。

1、仓管员吴正风月薪只有人民币2800元，《劳动合同书》及社保单清楚地证明了吴正风的工作岗位及职权范围。作为**建筑公司仓管员其职责是清点广州**公司送到施工工地的货物品种、数量。

2、2007年12月21日，仓管员吴正风签署的所谓的“深圳香格里拉同洋牌不锈钢产品结算单”，实际上是“到场货物数量、品种确认单”，吴正 风只能对“结算单”中的物品数量、品种、规格确认。对“结算单”中出现超出《深圳福田香格里拉大酒店304L薄壁不锈钢管、配件供货及焊接施工合同》（以下简称供货合同）之外1693174.42元的物品及所有的“金额”及“新合同”等文字、数字是无权确认的。

3、广州**公司清楚地知道供货合同约定之外即非合同内的送到工地的1693174.42元货品，**机电公司是不可能接受并支付货款的，于是将供货合同约定之外的1693174.42元的“送货单”改头换面成“结算单”“新合同”，再利用仓管员吴正风具有签署“送货单”职责，布下的陷阱，骗取仓管员签名的。广州**公司的上述行为构成欺诈，理由是：

（1）吴正风从未与广州**公司谈国合同一事，凯恩明知签订合同另有主管，吴正风是无权签署合同的。

广州**公司为了签下《供货合同》，一直派人与**机电公司的法定代表人董事长尹民强、总经理尹志伟、福田香格里拉项目经理俞志军、吸排水主管梁明舒等人联系、公关，在整个供货的前期报价、合同洽谈、合同签订都是与**机电公司老板、主管级以上人员联系的，从未与仓管员吴正风联系过，从供货合同签订之日起，广州**公司就十分清楚谁是公司法人代表和做主人。

无容置疑广州**公司十分清楚吴正风根本没有签署合同权限。

（2）广州**公司应该很清楚地知道即使是一名高级管理人员不可能同时具有“确定购价”、“签署合同”、“现场收货”、“货款结算”的权利。更何况吴正风是一个普通的仓管员。

广州**公司明知：任何一个公司不可能把“购货定价”“签署合同”“现场收货”“货款结算”同时授权于一人。为什么却偏偏把“新合同”“结算单”拿去找一个仓管员签字呢

是因为，广州**公司知道1693174.42元之多的超合同供货，**机电公司是不可能接受的。如果拿着超供货合同之外1693174.42元“新合同”“结算单”找**机电公司合同主管签名，那将是决无可能的。

于是，2007年12月21日，广州**公司之所以将合同约定之外的1693174.42元之多“送货单”改头换面成“结算单”“新合同”，再利用仓管员吴正风必定会送货单签名的机会，骗取签名。

但是广州**公司忘记了合同法所要求的审查合同的性质更注重合同的内容而不是简单地看名称。

由此可见广州**公司骗取仓管在“结算单”签名主观恶意非常明显，其骗取仓管员吴正风在“深圳香格里拉同洋牌不锈钢产品结算单”上签名的行为构成欺诈。

4、广州**公司背着**机电公司的法定代表人、合同主管等人骗取仓管吴正风在“结算单”签名后，广州**公司编制了一份包含超供货合同1693174.42元在内的一份《深圳福田香格里拉大酒店304L薄壁不锈钢管、配件供货补充合同》（见补充证据“广州**公司2008年1月28日单方面盖章的供货补充合同）在多次寻找**机电公司领导签名未果的情况下，将**建筑公司仓管员吴正风2007年12月21日签名的所谓“结算单”作为依据，向福田区法院提起诉讼，借助法院之手实现“强卖”超合同的1693174.42元送货。

原审法院未能查明广州**公司以上欺诈行为事实，十分荒唐的地把送货确认单当做“新合同”认定，作出错误的判决。我方无法接收，坚决不服。

二、《深圳福田香格里拉大酒店304L薄壁不锈钢管、配件供货及焊接施工合同》是一份总价包干的供货合同。广州**公司辩解应当“如实结算”这是故意歪曲合同条款的本意，是为其超出供货合同约定之外送货达1693174.42元的行为寻找借口。

该供货合同第12条约定：乙方（广州**公司）需提供足够本合同（附件一）所需数量的薄壁不锈钢管材及配件给予甲方（**机电公司）作为安装本合同给水系统之用，不论该配件有没有包括在乙方报价单内，乙方不得再要求甲方作任何费用补偿。

广州**公司辩解“所有材料按实际工地到货数量，如实结算”。这是故意歪曲合同条款的本意。

由于涉案的供货合同是总价包干的合同，当施工所需304L薄壁不锈钢管、配件供货超过合同总价2527080.08元时，不再另外给供货方任何价款，但是，当实际供货不足合同总价2527080.08元时，仍按照合同总价2527080.08元支付价款显然对**机电公司不利，因此，在实际施工工程供货不足合同总价2527080.08元时，应当按照送到现场的货物“如实结算”。 广州**公司故意曲解“如实结算”的真是意思表示，并以此为借口，超出供货合同约定之外送货达1693174.42元之多，“强迫“建达公司为此“买单”，这对建达公司是及不公平的，建达公司无法接受。

三、 广州**公司超出供货合同约定之外送货达1693174.42元之多，是

恶意违约行为。建达公司要求退货，既有合同依据，又有多次退货的通知，还有部分退货的事实，是广州**公司无法否认的。

**机电公司与广州**公司就304L薄壁不锈钢管、配件供货及焊接施工所鉴订的供货合同约定供货总价为2527080.08元及焊接施工总价238.320.00元。

供货合同第3条A交货i约定：“交货周期为甲方（**机电公司提供订料单后10天内送货。

而实际上广州**公司根本就不按照甲方订料单送货到现场，不仅如此还超过供货合同约定送货高达3206460.34元，在**机电公司屡次提出退货要求后借口拒不接受退货，违反了供货合同的约定。

供货合同第3条B：专门就退货作出专门约定，在供货合同中之所以约定退货条款，目的是预防出现承包工程完工后材料有多余无法处理。供货合同退货条款约定：在货物没有损坏的情况下，并没有对退货设定任何时间限制，没有规定上诉人承包的工程完工，就不能退货。

**机电公司在发现广州**公司所送之货物超出合同约定，特别是有大量材料根本就不在合同之内后，就依据供货合同关于退货的约定就多次通过电话、发传真等方式向被其提出退货。广州**公司仅提取58415.35元的超合同货物，此后以无地方存放为由一直拖延。

在原审法庭调查时，广州**公司极力否认**机电公司向其多次发出退货通知的事实。

但原审法院对此却不予调查，甚至不顾已经发生的退货事实，仅凭“不合常理”这一主观判决就草草处理了对本案判决有重大影响的事实。令人不服。

综上所述，广州**公司利用供货合同中约定了“总价包干”和“退货”的条款情况下，**机电公司不可能拒收广州**公司送上门的非合同1693174.42万多元货物的条件，再将非合同的1693174.42万多“送货单”改头换面成“结算单”“新合同”，再利用仓管员吴正风必定会送货单签名的机会，骗取仓管员吴正风签名，一旦仓管员吴正风签名，便以无仓库存放为由拒绝**机电公司退货要求，借以达到其强行销售非合同货物的目的。

而原审法院的在审理本案时，无视供货合同中的“总价包干”“退货”条款的约定。以一名普通合同制仓管员对货物的现场清点作为双方合同的正式决算依据是十分荒谬的，更为可笑的是还以此认定是新合同，全盘支持了广州**公司超合同送货的“强卖”行为。这种不顾事实真相的主观推断完全丧失了法律应有的严肃性，从而也失去了基本的公平、公正。

代理人恳请二审法院，认真查明事实，依法支持上诉人的诉请。谢谢！

此致

深圳市中级人民法院

代理人：唐宗文律师

广东江山宏律师事务所

二0一一年二月二十日