用人单位招用已达到法定退休年龄职工包括的情形，按是否享受养老保险待遇或领取退休金分类，包括未享受养老保险待遇及领取退休金、已享受养老保险待遇或领取退休金的情形；按发生工伤时是否终结工伤保险关系分类：包括工伤保险关系存续、工伤保险关系终结情形。在上述情形中，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规被诊断、鉴定为职业病，社会保险行政部门是否应当进行工伤认定，法律、行政法规、地方性法规、规章、司法解释、地方司法机构规定以及其他规范性文件都作出相应的规定，这些规定并不统一。

一、社会保险行政部门对达到法定退休年龄的人员应当进行工伤认定。

最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日作出的（2010）行他字第10号《关于超过法定年龄的进城务工农民因工伤亡的批复》（2012年11月25日行政审判庭给江苏高院作出相同答复）指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”这项规定已经对达到法定退休年龄的职工是否应当进行工伤认定给予肯定答复。这项规定是在《劳动合同法》（2008年1月1日起施行） 、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年9月18日起施行）施行后发布的，也是在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号 2010年9月14日施行）施行后再次确认的。因此基于《劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中关于“ 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”、“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的规定，《劳动争议解释（三）》关于“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，认为《关于超过法定年龄的进城务工农民因工伤亡的批复》不应适用的观点是不能成立的。

从地方的规定来讲，目前已经失效的规定和尚有效的规定确有专门就达到法定退休年龄职工是否应当进行工伤认定作出与上述规定《答复》精神相同或者相反的规定。已经失效的包括：上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施《上海市工伤保险实施办法》若干问题的通知（沪劳保福发[2004]38号）规定“本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行”； 北京市实施《工伤保险条例》办法规定“受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的，工伤认定申请不予受理”等。上海市、北京市有效的相关规定《上海市工伤保险实施办法》（2012年11月27日上海市人民政府令第93号公布）、《北京市实施〈工伤保险条例〉若干规定》（2011年12月5日施行）并未就此作出规定，即对于达到法定退休年龄职工应当适用《工伤保险条例》的规定。正在生效的《关于劳动者达到法定退休年龄仍在劳动生产领域受伤申请工伤认定能否受理的复函》（闽劳社函[2009]376号）等规范性文件根据《劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的前述规定，对达到法定退休年龄的人员不应当进行工伤认定。总的趋势是：作出“关于达到法定退休年龄的人员不应当进行工伤认定”的规定的地区，正在减少，笔者认为，地方作出的该类规定与上位法是相抵触的，是不应当适用的。

《广东省工伤保险条例》（2012年1月1日起施行）第六十五条：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。”此条规定能否作为在广东省行政区域内，社会保险行政部门对达到法定退休年龄的人员不能进行工伤认定的依据？笔者持否定意见。认为该条规定与《工伤保险条例》第二条第（二）款关于“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”的规定是存在冲突的。《工伤保险条例》并未将退休人员排除在“职工”范畴之外，相关法律亦未禁止用人单位招用退休人员。因此按照《工伤保险条例》的规定，社会保险行政部门对达到法定退休年龄的人员应当进行工伤认定。

二、对达到法定退休年龄职工进行工伤认定不以存在“劳动关系”为前提。

这里的“劳动关系”，特指职工一方必须具备未达到法定退休年龄要件的劳动关系。当然，对达到法定退休年龄职工进行工伤认定，除未达到法定退休年龄要件外，通常以存在劳动关系为前提。

如前所述，对达到法定退休年龄职工应当进行工伤认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号 2010年9月14日施行）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据此规定，在达到法定退休年龄职工未依法享受养老保险待遇的情形下发生的用工争议，人民法院应当按劳动关系处理。由此，对达到法定退休年龄未依法享受养老保险待遇的职工应当进行工伤认定，单位和职工间也具备“劳动关系”，进行工伤认定与具备“劳动关系”，二者是统一的。

从广东省高级人民法院的相关规定来看，一方面，广东省高级人民法院于2012年8月14日作出的粤高法函（2012）106号《关于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体问题的答复》的规定：“劳动者虽达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金的，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”另一方面，《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号 2012年7与23日 ）第11条指出：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”结合该二个文件的规定，或者说该二文件存在矛盾，或者说对达到法定退休年龄的人员进行工伤认定并不以双方具有劳动关系为前提。笔者赞成后者。理由是：第一，根据《劳动合同法》（2008年1月1日起施行） 第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年9月18日起施行）第二十一条的规定，达到法定退休年龄并开始依法享受基本养老保险待遇的（也有认为是达到法定退休年龄），劳动关系终止。这一规定也表明，达到法定退休年龄并开始依法享受基本养老保险待遇（或仅达到法定退休年龄）的职工与用人单位只能构成劳务关系。在此前提下，最高人民法院明确指出：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。即：对达到法定退休年龄的职工进行工伤认定不以构成“劳动关系”为前提。第二，工伤认定不以双方存在“劳动关系”为前提，也为《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（2014年6月18日公布 法释〔2014〕9号）第三条第（四）、（五）项的规定所确认。第三，对于达到法定退休人员工伤认定与“劳动关系”认定在一定意义上相分离，具有实践意义。作为达到法定退休年龄的人员被用人单位招用后，无论是否已经享有基本养老保险待遇，都具有特殊性，如果仍然承认其与用人单位之间存在劳动关系，有不合理之处；但达到法定退休年龄继续被用人单位聘用也很普遍，如果发生伤害事故等不能认定为工伤，确对劳动者不能起到平等保护的作用。因此，应当将工伤认定与“劳动关系”的认定在一定意义上适当分离。

三、对达到法定退休年龄职工进行工伤认定与参加工伤保险的关系。

《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》（2007年7月5日　[2007]行他字第6号）指出：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”此规定表明，达到法定退休年龄职工已经缴纳了工伤保险费的，无论其是否享受养老保险待遇，均应当进行工伤认定。虽然此意见发布时间在劳动合同法颁布前，但该答复仍有效。

现在很多省市的社会保险行政机构都基于《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，出台了在劳动者达到法定退休年龄时用人单位应当办理停止工伤保险的规定。是否参加工伤保险不应当影响进行工伤认定。根据前述《答复》，达到法定退休年龄人员参加了工伤保险，就应当进行工伤认定。像《重庆市人力资源和社会保障局关于达到法定退休年龄人员参加工伤保险有关问题的通知》（渝人社发〔2010〕121号）中“对不按规定将不符合参保条件的人员纳入参保，工作中发生事故伤害，工伤保险基金不予支付相关费用”的规定不能对抗上述《答复》的精神。

2014年12月26日