一、概述

加班事实的存在，是主张加班工资的前提条件。加班事实包括延长工作时间加班事实、休息日加班事实、法定节假日加班事实。一般来讲，针对每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制度而言，加班事实是指正常工作日每日工作8小时以外的工作时间，包括正常工作日超过8小时的工作时间、休息日的工作时间、法定节假日工作时间。

实行综合计算工时工作制的，加班事实是指存在周期延长工作时间、法定节假日工作时间。对于实行不定时工作制是指法定节假日工作时间。[1]对于现实生活中大量存在的介入实际从事工作和休息之间的中间状态的时间，例如劳动者工作中的午餐时间、值班时间、待命时间、晨会时间、培训时间、工作歇息时间等，究竟属于工作时间还是休息时间？劳资双方的认识完全不同，[2]加班事实的认定存在争议。另外一些特殊岗位人员比如高管的在岗时间是否等同工作时间从而如何认定加班事实也存在争议。

举证责任具有双重含义，即行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任也称主观上的举证责任，是指当事人在具体的民事诉讼中，为避免败诉的风险而向法院提出证据证明其主张的一种行为责任。结果意义上的举证责任又称客观的证明责任，是指待证事实的存在与否不能确定、真伪不明时，由哪一方当事人对不利后果进行负担的责任和风险。[3]本文所讲的举证责任是指结果意义上的举证责任。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条（下称解释三）规定，劳动者需要对加班事实承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。符合《民事诉讼法》和《劳动争议调解仲裁法》第六条规定的“谁主张，谁举证”原则，也符合保护劳动者弱势群体利益的原则。[4]解释三的规定在很大程度上体现了对劳动者的倾斜保护。[5]解释三只是针对加班费纠纷举证责任重复了《劳动争议调解仲裁法》的规定，在加班费纠纷上，劳动者需要提供加班的初步证据，如果劳动者有证据证明加班费的证据是由用人单位掌握的，此时用人单位有补充举证的责任。[6]从以上观点可以看出，司法实践中有下列共识：一般情况下由职工承担加班事实的举证责任，在用人单位掌握加班事实存在的证据的情况下，由用人单位承担举证责任。本文重点探讨下列问题：1、一般情况下，职工提供怎样的证据才能完成举证责任？2、职工提供怎样的证据才能证明用人单位掌握加班事实存在的证据？

二、关于加班事实举证责任的各种观点。

针对上述问题，存在以下观点。

（一）初步证据说。该说有两层含义，一是指劳动者仅承担提供初步证据证明加班事实存在的责任。[7]这里的初步证据典型的有考勤表的副本、工资条、多名证人证言。劳动者提供了上述证据，即可认定主张成立。[8]一是指劳动者仅提供初步证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。对劳动者提供的“证据”，应当从宽掌握，不能轻易以证据不足而驳回劳动者要求由用人单位举证的程序主张。[9]

（二）用人单位安排说。不能仅凭考勤记录中显示的时间认定加班。劳动合同法第三十一条规定：用人单位安排加班的，应向劳动者支付加班费。也就是说，此时劳动者需承担加班是经过用人单位安排的举证责任。（曹群）

（三）特殊岗位普通职工说。对于企业行政司机、物业维修人员、门室值班人员等等，每日的工作时间一般超过8小时，甚至数十个小时，对于职工按经过时间主张加班费的，由用人单位承担工作期间可以休息的举证责任。[10]、[11]

（四）特殊岗位高管说。《江门市中级人民法院、江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2014年7月21日印发）》（下简称称《江门市座谈会纪要》）第十一条规定：对与用人单位已约定较高薪资的企业高级管理人员、高级技术人员等，以及难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位约定实行较高年薪制的劳动者，如双方无明确约定，其主张加班工资的，一般不予支持。该规定表明：“高管人员”应当就与用人单位之间存在如何确定加班事实的约定承担举证责任。

（五）两年内外差别说。用人单位应对两年内已经支付劳动者加班费承担举证责任，劳动者应对两年以上未支付加班费承担举证责任。《江门市座谈会纪要》采纳此说，纪要第九条规定：劳动者主张两年前的加班工资的，举证责任按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”；劳动者主张两年以内加班工资的，举证责任按照广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十九条规定“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。

三、对上述各种观点的评述。

初步证据说，虽然认为劳动者提供初步证据即可以完成加班事实的举证责任，但这里的“初步证据”仍是一个很模糊的范畴。

用人单位安排说，考勤记录属用人单位管理，考勤记录记载的时间应作为证明加班事实存在的初步证据，如果由劳动者承担加班是经过用人单位安排，该说与初步证据说有矛盾，而且，劳动者提供承担加班是经过用人单位的安排的证据的主要途径是，要求用人单位安排加班时，必须向劳动者出具书面通知。劳动者向用人单位提出此类要求，与一般管理常规不符。如果用人单位确有已经生效的加班制度，如需加班，必须经过领导审批，而且劳动者也不能提供该加班制度实际未实施的反证，则用人单位安排说未尝不可。

特殊岗位普通职工说，由用人单位承担工作期间可以休息的举证责任，首先需要明确“休息”的概念。劳动者的一昼夜、一周、一个月、一年等周期中的时间是一个常量，可以分成工作时间和休息时间两个部分，工作时间越长休息时间就越短。休息时间和工作时间的分界点在于劳动者对时间是否具有支配权和控制权。[12]特殊岗位普通职工的工作地点一般是在用人单位，从这个角度看，劳动者的时间始终在一定程度上受用人单位的支配和控制，用人单位承担可以休息的举证责任也只能是承担相应的支配或控制程度的举证责任。

特殊岗位高管说，该说考虑了高管工作岗位的特殊性，但作此规定似乎依据不足，且其中的“难以用标准工时衡量工作时间”、“较高年薪”等用语也相当模糊。

两年内外差别说，两年内加班事实由用人单位承担举证责任的理由是：根据相关地方法规的规定，可以认定用人单位掌握两年加班事实存在的证据。比如《广东省工资支付条例》（广东省第十届人民代表大会常务委员会第十六次会议于2005年1月19日通过）第十七条规定：“用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单。用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。工资清单项目及数额应当与工资支付台账相一致。”该说认为法律法规用人单位应当掌握加班事实存在的证据，即属“有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据”，应当掌握证据等同掌握证据似有不妥。

三、从民诉法解释规定的视角看加班事实的举证责任。

（一）民诉法解释与加班事实举证责任的相关规定。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。对于加班事实的举证责任应当属于“法律另有规定”，即《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”及第三十九条“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”的规定。

（二）从民诉法解释的规定看加班事实的举证责任。

《劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条的规定是劳动争议举证责任的规定，加班事实的举证责任显然可以适用该二条的规定。第六条前部分和第三十九条第一款是关于谁主张谁举证的规定，第三十九条第二款是对第六条后部分的具体化。在适用第三十九条第二款时，对于“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据”，首先需要确定是由劳动者还是由用人单位对“用人单位掌握管理与仲裁请求有关的证据”这一事实承担举证责任。确定该举证责任，需要借助民诉法解释第九十一条的规定。民诉法第九十一条关于举证责任分配的一般规则的理论依据是法律要件分类说中的规范说，规范说认为，凡主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在的事实负举证责任。[13]根据九十一条的规定，劳动者因为主张适用第三十九条第二款的规定，即应当对适用该规范的前提条件承担举证责任。因此，首先应当由劳动者对“用人单位掌握管理与仲裁请求有关的证据”这一事实承担举证责任。 根据民诉法解释第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”的规定，劳动者对“用人单位掌握管理与仲裁请求有关的证据”这一待证事实应达到的证明标准为：事实的裁审者确信这一待证事实的存在具有高度可能性。如果劳动者的举证已经达到这一证明标准，根据第九十一条第二款的规定，则“仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供”用人单位掌握的证据，如果用人单位不提供相关“证据”，则用人单位应承担不利后果。值得指出的是：推定规则就是规范有关人员在诉讼活动中使用推定方法认定案件事实或争议事实的行为准则。[14]第九十一条第二款的规定是用人单位不提供相关“证据”时，应承担不利后果，是一个推定规则。推定规则一般不应采取“可为”的模式而应该采取“应为”的模式，即只要在具备该推定条件的情况下，司法人员就应当做出相应的推定，而不是可以推定也可以不推定。这个问题不能与不利方当事人进行的反驳相混淆，因为有效反驳的结果是推定不能成立，并不是司法人员选择不推定。[15]因此，“仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供”中的“可以”改为“应当”更为妥当。

2015年8月17日