代 理 意 见

尊敬的审判长、审判员：

我受本案被告委托，参加了本案的诉讼，现就本案发表如下代理意见，希法庭予以明鉴。

一、 原被告双方签订的《钢筋购销合同》（以下简称本合同）中，原告采用了大量的格式条款限制了被告的权利，加重了被告的义务与责任而免除了自己的责任。第一，原告是长期经营钢材生意的贸易商行，为了在与购买方谈判时获取谈判上的优势地位从而限制对方权利、加重对方义务而事先拟定了合同的主要条款，而这些条款显然都是重复使用而在谈判时未与相对方协商的。第二，从本合同的内容上看，存在着大量限制被告权利、加重被告义务、免除原告自己的主要责任的条款。例如本合同的第一条“钢筋购销总数为1200吨，如未购满1200吨，差额的吨数被告须按每吨200元的标准补偿给一方”，这一条只强调被告未购满1200吨钢筋应该承担的责任，而如果原告未供满1200吨该负什么责任，则未加以说明，毫无疑问是违背“公平公正原则”的。第七条第三款“垫资款的利息为日千分之一”、第八条第一款“逾期支付货款的违约金为日千分之三”，利息与违约金的数额显然不容被告协商；第八条第二款“为保证被告的工程质量，被告在未付清货款前，不得与其他供应商发生购销关系”，限制了被告与其他供应商签订买卖合同的自由。如此等等。第三，根据我国法律的规定，订立合同的当事人是否可以协商，这是格式条款与其他条款的一个根本性区别。被告列举的上述条款都是原告用事先拟定好的文本而未与被告协商，不容被告表达异议的情况下，且被告为了按时完成工程的施工而不得不接受的条款，对被告极不公平的。原告将主要的权利留给自己，限制了被告的权利与自由，将大量的本该不属于被告的义务与责任强加给被告。我国《合同法》第三十九条规定：“提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确立当事人之间的义务，并用合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，并按照对方的要求，对该条款予以说明。”而原告自始至终都未提醒被告，也未按照被告的请求给予解释。根据《合同法》第四十一条规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。而《合同法》第四十条规定，“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。所以 ，本合同约定“如未购满1200吨，差额的吨数被告须按每吨200元的标准补偿给原告”，并未约定原告未供满1200吨钢筋应该承担什么样的违约责任，是原告单方面加重了被告的责任，免除了自己的责任，应当被认定为格式条款。被告恳请法庭作出公平公正合理的裁决。

二、 原告的诉请一，请求解除原被告双方签订的本合同。被告认为原告的诉请于情、于理、于法无据，更与客观事实不符。第一，本合同签订后，被告按照合同的约定，积极履行义务，按时支付货款，当原告提供的钢筋部分经检测不达标（不合格）后，被告即电话通知了原告，其后原告就“停止供应钢材”，不履行合同的行为，是原告自己行为引起的，根本不是被告“不履行”。即使后来因资金原因货款拖欠了一段时间，但是被告曾多次作出承诺表示愿意支付，所以被告不存在不履行主要义务的行为。第二，本合同并未约定双方解除合同的条件。以上两点表明本合同既无法定解除的情形，也无约定解除的条件，所以原告解除合同是一种单方毁约的行为。第三，本合同第一条约定了钢筋购销的总数为1200吨，除此以外，双方并未约定合同履行的具体期限，也即到目前为止，合同依然在履行的过程中，所以原告不得随意解除合同。第四，本合同并未约定，到何时为止，被告未购满1200吨钢筋就应当承担责任。在被告依然打算按约继续购买钢筋的情形下，原告突然单方面撕毁合同，其目的太过明显，就是要被告支付未购满1200吨的补偿款，所以原告用心险恶，毫无诚信可言。所以，被告保留要求原告就单方面解除合同给被告造成的损失予以赔偿的权利。

三、 关于价格计算的问题。本合同第四条约定，以送货日的《兰州西本钢铁每日报价》中同质同类商品价格每吨上浮500元为成交价。第一，被告认为这也是违背“公平原则”的，也是原告单方面提出的，不容双方协商的，被告“不得不接受的条款”，对被告极不公平。何况，被告自始至终从未收到过原告提供的送货日“兰州西本价”报价单。以“送货日”的价格为标准，计算被告应付的货款对被告是极不公平合理的，因为本合同并未约定具体的送货日期，而当原告认为价格在未来可能上涨时，就会延迟送货以获取更多的价款，而被告在无合同约定的情况下，只好被动接受。很显然，这是原告在利用自身对钢材价格走势相当熟知的优势地位作出的对被告显失公平的约定。第二，被告认为本合同中关于钢筋价格的约定属于约定不明，因为从后来双方的履约情况看，“送货日”是不确定的，原告可以利用自己的优势判断并选择价格高的日期送货，而被告并不能选择要求原告在价格低的日期发货，这样的约定和做法，表明原被告双方对钢筋的价格均是不确定的，不仅仅属于约定不明而且对被告极为不利、极为不公平。根据《合同法》第六十二条的规定：“价款约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。”所以，被告恳请法庭明察。

四、 原被告双方虽然在2010年4月5日，签订的本合同中约定，钢筋购销总数为1200吨，但是双方于2010年9月8日又签订了一份《结帐清单》，双方明确了这样一个事实：原告送货给被告的钢筋总计360.148吨，已经全部算清，总价为人民币1846578元，在这之前由被告香格里项目部施工管理人员所签收的送货单以及一切凭证全部作废。这里的“一切凭证”当然包括原被告之前签订的《钢筋购销合同》。《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。合同的变更是指双方当事人在协商一直的情况下，对合同的部分条款的变更，是以新的条款代替旧的条款，使旧的条款失去效力，包括标的物数量的增减；结算方式的改变；所附条件的增添或除去；违约金的变更；利息的变化等等。根据原被告双方在2010年9月8日的《结帐清单》，被告认为双方原先约定的购销总数1200吨已经作废，应当变更为360.148吨。也就是表明，双方对履行数量的约定变更为截止2010年9月8日被告实际收到的钢筋数量总计360.148吨为合同应当履行的总数额。被告认为这是符合法律规定的，该变更也是双方当事人的真实的意思表示。结合被告代理人前面的论述，原告请求被告支付未购满1200吨的差额补偿款是毫无法理可言，毫无事实依据的，在情理上也是站不住脚的。被告恳请法庭依法驳回。

五、 关于垫资款的利息与逾期付款的违约金的问题。第一，本合同第七条第三款约定：原告为被告垫资200吨，垫资款的利息“以日息千分之一”计算。该利息的计算违反了我国法律的有关规定，远远超过了国家法定的利息计算标准，被告认为这是原告又是在利用自己的优势地位违法强加给被告的，所以恳请法庭判令被告减少支付给原告的利息。第二，原告要求被告按照日千分之一点五支付原告逾期支付钢筋款的违约金，同样也是不符合法律规定的。根据《合同法》的规定，违约金是在公平公正的基础上，以补偿守约方因为违约方的违约行为而受到的损失为主要目的的，而不是惩罚违约方。退一步讲，原告也没有证据证明其因为被告逾期支付货款而受到的损失情况。根据《合同法》第一百一十四条的规定：“约定的违约金过分高于实际造成的损失的，当事人可以请求人民法院适当减少。”《合同法解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。所以，被告恳请法庭根据法律规定和本案的事实判令被告减少支付违约金。

综上所述，被告认可尚欠原告部分拖欠货款，但是被告不能认可原告要求支付补偿款以及其他无理要求，恳请法庭依法判决。

代理人：上海市欣隆律师事务所

许 宝 华 律师

2011年7月27日