案情简介：陈X海在酒吧饮酒时，被朋友叫上搭乘其它人到其它地方打架。但陈X海到达后借故离开。在打架完毕后，陈X海又开车搭乘同案犯离开。本案在侦查阶段陈X海被认定构成窝藏罪，而在审查起诉时则认定构成故意伤害罪。阳江律师李永尤仔细研究案情后认为公诉机关指控陈X海在开始时有故意伤害的故意的证据不够确实充分，故不能认定为故意伤害罪而是窝藏罪。以下是本案辩护词。

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

广东赢信律师事务所接受被告人陈X海的委托，指派李永尤律师担任陈X海涉嫌故意伤害罪的辩护人。本辩护人经过庭前调查、会见被告人、阅卷和刚才的庭审，现发表辩护意见如下：

辩护人不同意公诉机关认为陈X海构成故意伤害罪的指控，认为陈X海应该构成窝藏罪，理由如下：

一、陈X海搭载冼建兆过去案发地之前，不知道是过去打架，没有去打架的犯意，即没有共同犯罪的故意，因而不构成故意伤害罪。在本案中，对于范青云曾打电话给陈X海以及陈X海搭载冼建兆等人去天皇城酒吧的事实，各方是无异议的，陈X海对此也供认不讳。但对于陈X海在搭人前是否知道要打架，冼建兆等人是否为陈X海召集去的则存在极大争议。而陈X海是否构成故意伤害罪，主要看陈X海搭人去之前是否知道要打架，即是否有共同犯罪的故意；而陈X海是否有去打架的共同犯罪故意，则需从陈X海本人的行为去认定。综合本案证据可知，认定陈X海有共同犯罪故意的证据不足。

（一）范青云只是叫陈X海搭载冼建兆过去，认定陈X海搭人去案发地前知道过去的目的是打架的证据不足。公诉机关认定陈X海开始知道搭人是过去打架的证据有以下四份：1、范青云的口供；2、冼建兆的口供；3、陈X海本人的口供；4、通话记录。从法庭调查及法庭质证可知，以上的证据均不足以证明陈X海搭人去案发地前已经知道是去打架。

第一，范青云的口供是不尽不实，而且有混淆视听、浑水摸鱼去搞乱案情，企图使侦查机关无法查清案情和减轻自己罪责的嫌疑，范青云对该事实的供述与辩解不应采纳。从范青云故意说陈X海打开车尾箱拿刀，陈X海参与打架，他打电话给陈X海后就没有再打电话和他指认陈X海、陈俊钱等人参与打架的供述与辩解可知，范青云的口供有陷害陈X海的嫌疑，或者他至少有将案情混乱化的嫌疑。从陈X海搭载冼建兆到案发现场后又离开现场回飘城酒吧送朋友回家，并不是打架的积极参与者，只是在那些人中经常接送人挣点加油钱的人而已。范青云不一定会叫陈X海叫人打架，而其它人也不一定会听信陈X海的话。从通话记录中可以发现，范青云打电话给陈X海后又打电话给短号为66767的人，以及黄麒运在致电范青云后又打电话给关文达可知，现场极可能是关文达或者短号为66767的人传达范青云要打架的事。

第二，冼建兆所称是陈X海纠集其它人过去打架的供述不应采纳。不应采纳的理由如质证意见。

第三，陈X海本人关于搭人去打架的口供不尽不实，不应当采纳。理由同质证意见。而且除去范青云的供述外，陈X海与冼建兆的口供相矛盾，无法确定孰真孰假，故不应采纳。特别对侦查机关的笔录质证可知，侦查人员在侦查时的记录有严重脱离被告人的真实意思的嫌疑，不应当采纳。

第四，通话记录证明，本案无法排除范青云通过短号为66767的人或者是黄麒运让关文达纠集其它人过去打架的可能。从通话记录可知，虽然范青云有打电话告诉陈X海去打架的可能，但也有可能是范青云只是叫陈X海搭人过去，没有说明是去打架还是喝酒；而范青云或者黄麒运通过其它人通知那些人过去打架则是完全可能的。从以上分析可知，认定范青云告诉陈X海过去打架的证据并不充分。

（二）认定陈X海打开车尾箱让人拿刀的证据不足。侦查机关收集陈X海打开车尾箱拿刀的证据有：范青云、黄校颖、陈X海的供述与辩解以及酒吧保安队长马剑伟的证言。对以上言词证据不应采纳的意见如质证意见。

从公诉机关称没有认定陈X海有打开车尾箱让人拿刀的情节可以证明，陈X海的确没有打开车尾箱让人拿刀。而相关言词证据均有当事人的签名和按指印可以证明，侦查人员对当事人的记录存在偏离当事人的真实意思，请法院详加审查。

（三）从陈X海回去飘城酒吧送朋友回家，证明陈X海没有参与打架的共同犯罪的主观故意。陈X海送冼建兆等人到案发地后，又回飘城酒吧送“华仔”回家。无论陈X海开始是否知道是要去打架，但到达现场后，陈X海肯定是清楚那班人准备打架！因为飘城酒吧门口有很多搭客的摩托车，因此相比打架而言，陈X海回去送“华仔”回金鹏酒店后面的高地街的重要性是微不足道的！但陈X海知道将要打架却还是不留下帮忙打架而是选择离开打架现场送人回家，证明陈X海并不属于范青云打架这班人，他仅仅是接送人挣点加油钱的角色而已！这证明范青云打电话只是叫陈X海搭载人过去而不告诉他过去的目的是打架是完全可能的。另外，从陈X海没有留下帮忙打架而是选择送人回家，证明陈X海并没有帮忙打架的共同犯罪故意！

（四）从陈X海询问林伟健是否过去帮忙打架，证明陈X海开始没有帮忙打架的共同犯罪故意。陈X海送朋友到林伟健的出租屋时曾打电话问林伟健是否帮忙打架，如果林伟健帮忙，他也帮忙；如果林伟健不帮忙，则他也不参与。本事实有林伟健和陈X海本人证实，足以证明。从陈X海打电话给林伟健的内容充分证明，陈X海在此之前根本没有准备帮忙打架的想法，也即是说，在此之前陈X海根本没有共同犯罪的主观故意。另外，陈X海和林伟健均认为打架与已无关，因而投案自首，也证明陈X海开始没有打架的主观故意。

综上所述，从公诉机关的举证可知，范青云打电话给陈X海并且陈X海事实是搭载冼建兆等人去打架现场的证据是确实充分的。但证明范青云告诉陈X海是要搭人过去打架的证据并不充分。相反，从陈X海离开打架现场接人回家以及询问林伟健是否帮忙打架可知，陈X海在打架前没有参与打架的共同犯罪的主观故意。也即是说，陈X海并不构成故意伤害罪，公诉机关指控陈X海构成故意伤害罪的证据不足。而陈X海在打架完毕后送范青云等人去马水和阳东窝藏行为，性质与林伟健一样，只是构成窝藏罪而不是故意伤害罪。

二、对于陈X海构成窝藏罪，辩护人认为存在以下从轻、减轻处罚的情节，请法院依法采纳。

1、陈X海构成自首，依法应当从轻、减轻处罚。

2、陈X海是初犯，偶犯，依法应当从轻、减轻处罚。

三、如果法院最终认定陈X海构成故意伤害罪，则陈X海存在以下从轻、减轻处罚的情形。

1、陈X海是自首，依法应当从轻、减轻处罚。陈X海归案后，如实向侦查机关供述了自己接范青云的电话并搭载冼建兆去案发现场的事实，同时也对打架完毕后搭载范青云等人到马水李正家以及阳东关文达家藏匿的行为供认不讳，也是说陈X海对自己的犯罪行为是供认不讳的。至于范青云打电话的内容以及自己的确不知道是过去打架的事实，陈X海只是如实向公安机关作了交待，至于是否有证据支持，能否得到国家机关的认定，并非自首中需要如实供述自己罪行的问题。由于案件事实的不可再现的特点，而且公安机关的记录也有偏差的情况，陈X海只是根据自己经历的事实向国家机关陈述，而且主要事实已经交待清楚，应当认定陈X海构成自首。

2、陈X海是从犯，应当从轻、减轻处罚。从前面的分析可知，陈X海在范青云这班人中只是负责接送人挣点加油钱的角色，并非打架的积极参与者。即使范青云或者关文达曾告诉过陈X海是过去打架，但从范青云打电话给66767的人以及黄麒运打电话给关文达的事实，不能排除召集去现场打架的人是由短号为66767的人或者是关文达。公诉机关认为是陈X海召集人过去现场的证据不足。另外，即使是陈X海叫冼建兆等人过去，从陈X海在本案中的行为看，他的地位是轻微的，他只是将范青云的意思传达给其它人而已，陈X海本人的说话并无如此份量，也不能使冼建兆、关文达等人听信自己的指挥。在战争中，通信兵的作用仅仅是传达上级指示，下级听从通信兵的话仅仅是因为要听从上级的指挥而不是因为要听从通信兵的话。如果因为听从通信兵的话就认为通信兵的作用与指挥作战的将军作用差不多是错误的。同样，如果本案其它人真的是听陈X海的话而过去打架，那是因为这些话是范青云说的，陈X海仅仅是传达范青云的话而已，作用相当于传声筒。如果据此认为陈X海是打架的召集者是荒谬的！认定陈X海为本案主犯更是错误！

另外，从陈X海离开打架现场要送朋友回家以及陈X海询问林伟健是否去帮忙打架看，陈X海一开始根本就没有想参与打架，他在本案中的作用是非常轻微的，认定他是主犯也是错误的。

3、陈X海是初犯、偶犯，依法应当从轻处罚。

以上意见，敬请采纳。

辩护人：李永尤律师

3、法医学人体损伤鉴定书不能证明被告人有喷射辣椒水的行为。该鉴定书有两处重大缺陷：鉴定依据存在重大缺陷，既然鉴定机构认定柯XX构成伤微伤，则只能根据国家《人体轻微伤的鉴定标准》进行鉴定，而不能根据轻伤或者重伤的标准进行鉴定；第二是柯XX的损伤并没有附上任何资料，特别是没有提供任何相片。对该鉴定依法应当不予确认。

（二）即使被告人有喷射辣椒水的行为，因为公诉机关不能证明被告人的抗拒抓捕达到一定暴力程度，不能依据刑法第269条认定被告人构成抢劫罪。刑法第269条规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依本法第263条的规定处罚”。学者通说认为，转化为抢劫罪的暴力应当达到一定程度（相关论述详见赵秉志主编的《当代刑法学》623页，中国政法大学出版社2009年出版）。关于暴力的强度问题，根据最高人民法院2005年6月14日《关于抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》对转化抢劫的认定 “……（3）达到轻微伤以上后果的”的规定，对转化抢劫罪定罪情节是使用暴力至人轻微伤以上的后果。通过前面的论述可知，本案公诉机关提供的人体损伤鉴定是不应当被采纳，故此公诉机关不能证明被告人的暴力达到至人轻微伤以上的后果，故被告人的抗拒抓捕行为不能转化为抢劫罪，不能对被告人按抢劫罪定罪处罚。

以上意见，敬请采纳。

辩护人：李永尤律师