李祖祥律师
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主办律师
签订了房屋认购协议后，定金能否要回？
合同纠纷2016-05-03|人阅读
签订房屋认购协议后，反悔，定金如何出来，违约责任如何承担？ 什么是买卖预约，什么是买卖合同？ 按照民法原理，合同有预约与本约之分，预约亦可称为预备合同，本约亦可称为正式合同。买卖预约，与买卖合同（本约），二者的性质与效力不同。当事人订立买卖合同（本约）的目的，是要通过买卖合同（本约）的履行，满足各自生活目的（买受人得到标的物所有权，出卖人得到价款）。当事人订立买卖预约的目的，是为了在一定期间内订立买卖合同（本约），然后再通过履行买卖合同（本约），满足各自的生活目的。可见，所谓买卖预约，是使当事人间产生将来订立买卖合同（本约）之债权债务的合同。因现行合同法未设规定，买卖预约属于无名合同。鉴于现实生活中订立买卖预约的情形增多，为了给人民法院裁判预约合同纠纷案件提供裁判标准，最高人民法院买卖合同解释（法释〔2012〕8号）创设预约合同解释规则。 买卖合同解释第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。” 此项解释规则，解决了两个问题：（1）预约合同的定义。所谓预约合同，是指双方当事人“约定在将来一定期限内订立买卖合同”的合同；（2）违反预约合同的救济方法。“对方可以请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿”。此外，关于预约合同的成立、生效、变更、履行，应当适用合同法总则的有关规定。 买卖预约（预约合同）的效力如下：（1）买卖预约双方当事人均有权请求对方履行订立买卖合同本约的义务，而不得径依预约合同所预定之本约内容请求履行（交货或付款）。（2）买卖预约双方所享有的此种权利，称为“预约权”，性质上属于债权，仅在预约当事人之间有效，不具有对抗第三人的效力。如预约出卖人将预约标的物出卖给了第三人，预约买受人不得主张该买卖合同无效。（3）买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成违约，但对方当事人不得依据合同法第110条关于强制实际履行的规定，请求人民法院强制违约方订立买卖合同。如当事人请求法院强制违约方订立买卖合同（本约），法院应依据合同法第110条第（1）项关于“法律上不能履行”的规定，驳回其请求。（4）买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成根本违约，对方当事人可依合同法第107条关于违约责任的规定，追究违约方之违约责任；亦可依据合同法第94条第（2）项规定，行使法定解除权，解除预约合同并主张损害赔偿。但须注意，由预约合同之本质决定，无论追究违约责任的损害赔偿，或者解除预约合同后的损害赔偿，均仅限于赔偿机会损失（信赖损失），而不包括可得利益（履行利益）损失。（5）有定金收受的预约合同发生违约，仅应依据合同法第115条的规定执行定金罚则：交付定金一方不履行订立买卖合同本约义务的，丧失定金；收受定金一方不履行订立买卖合同本约义务的，双倍返还定金。 如何区分买卖预约与买卖合同本约？ 区分标准之一：是否须另外订立买卖合同？当事人所订立的合同，究竟是买卖合同本约，抑或是买卖预约？应依当事人的意思决定。如果当事人的意思不明，则应通观合同全部内容决定之。如买卖合同主要条款均已达成合意，据此双方均可履行各自义务，实现各自的目的（一方获得标的物所有权、他方获得价金），而无须另外订立合同，即使名为预约，亦应认定为买卖合同本约。反之，必须另行订立买卖合同，才能实现各自的目的，应属于买卖预约。简而言之，无须另外订立合同，为本约；反之，为预约。区分标准之二：交货付款义务是否直接发生？依合同“直接发生”各自交货付款的义务，为买卖合同本约；“非直接发生”各自交货付款的权利义务，必须通过一个中间环节（即签订正式合同），则为买卖预约。 须特别注意，无论买卖合同（本约）或者买卖预约，往往都有定金的收受。在有定金收受的情形，所成立之合同，究竟属于买卖合同本约，抑或买卖预约，区分的关键，在定金条款的内容：如约定交付定金一方“不订立”买卖合同，即丧失定金，收受一方“不订立”买卖合同，应双倍返还定金，则属于买卖预约；如约定交付定金一方“不履行合同义务（交货或付款）”则丧失定金，收受定金一方“不履行合同义务（交货或付款）”应双倍返还定金，则属于买卖合同本约。 法院如何处理？
（1）是否成立合同？如果受让人已支付定金或者预付款，或者协议中约定了违约金，应当认定当事人间已经成立合同（买卖合同本约或者买卖预约）；如果既无定金或者预付款的收受也未约定违约金，应当认定当事人之间未成立合同，所谓转让协议仅属于不具有约束力的意向书。
（2）在认定当事人间已经成立合同的前提下，再判断所成立的合同是否构成房屋买卖合同（本约）？如果不构成买卖合同（本约），则应属于买卖预约。
如果当事人之间已成立买卖合同本约，则受让人可以请求该出让人承担不履行买卖合同本约的违约赔偿责任；如果该转让协议属于买卖预约，则受让人可以请求该预约出让人承担不履行预约合同的违约责任，或者解除合同并要求损害赔偿。前已述及，无论违反买卖合同本约的违约责任，抑或违反买卖预约的违约责任，均仅赔偿机会损失（不赔偿可得利益）。如果当事人之间未成立合同，该转让协议仅属于不具有约束力的意向书，则该拆迁户既不承担违反买卖合同本约的违约责任，也不承担违反买卖预约的违约责任。这种情形，如果具备合同法第42条的要件，协议对方可以追究其缔约过失责任。 本页面内容信息由律师本人发布并对信息的真实性及合法性负责，如您对信息真实性及合法性有质疑，请向法律快车投诉反馈。
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