【案情简介】

胡某是一家广告公司的员工，因涉嫌交通肇事罪于2020年5月15日被刑事拘留，广告公司在胡某被刑事拘留期间，可否单方解除劳动合同？

【法律分析】

《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位可以单方解除劳动合同的六种情形，其中第（六）项是“被依法追究刑事责任”，即当员工被依法追究刑事责任的，用人单位可以单方解除劳动合同。

问题是，当员工被刑事拘留/逮捕时，用人单位可否依据上述条款单方解除？

答案是：不可以。

首先，劳动合同法第三十九明确规定了员工被追究刑事责任时，用人单位可以单方解除劳动合同，但是对员工尚在刑事拘留或逮捕期间的，未做规定。

其次，劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十八条规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。”

按照上述规定，员工涉嫌违法犯罪而被拘留或逮捕的，用人单位可以做的是暂时停止劳动合同的履行，而不是直接解除合同。

那么，刑事拘留或逮捕与刑事责任有什么区别？

简单的说，刑事拘留或逮捕与刑事责任最大的区别在于，劳动合同法第三十九条规定的刑事责任是经过人民法院依法定罪量刑的刑罚责任。

刑事拘留或逮捕，是为了刑事诉讼活动的顺利进行，国家相关机关对犯罪嫌疑人采取的一种临时性的刑事诉讼强制措施，它不同于已经通过人民法院审判而被确定承担刑事责任的情形。刑事拘留或逮捕的，只是“涉嫌”犯罪，但尚未确定，最终也有可能是被冤枉的。

因此，当员工被刑事拘留或逮捕的，用人单位不可直接予以解除，最好的做法是：等。案件结果出来之后，如果员工被依法追究刑事责任的，则用人单位可以依据劳动合同法第三十九条第六项单方解除；如果员工最终未被追究刑事责任，则用人单位应当继续履行劳动合同。

【律师建议】

员工因涉嫌犯罪被刑事拘留/逮捕的，对用人单位来说，最好的方式是“等”，在结果出来之前，可以暂时停止劳动合同的履行。