首先、 涉外劳动关系的认定及类型化分析

《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”根据这一条的规定，我国法律规定的劳动关系仅指我国境内的用人单位与劳动者之间的关系，不包括境外的用人单位。一些人据此认为，因为我国法律将劳动关系限定为境内的用人单位与劳动者之间的关系，所以不存在涉外劳动关系，这种看法只考虑了劳动关系中一方的主体国籍属性，是片面的。

最高人民法院《关于适用（中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”可见，只要境内用人单位与劳动者形成的劳动关系具备上述五种情形之一的是可以认定为涉外劳动关系的。

结合上述两条规定，我国法律意义上的涉外劳动关系主要应包括以下几种：一是取得在华就业资格的外国人、无国籍人、港澳台居民以及经常居所地在我国领域外的人与境内用人单位之间的劳动关系。

二是劳动者与境外企业驻华办事机构之间的派遣用工关系。

三是境内用人单位招用的劳动者工作地点安排在境外的。

四是境内用人单位将劳动者派往境外企业工作的。前两种属于主体涉外，后两种属于劳动合同履行地涉外。

境外企业是否可以作为劳务派遣的用工单位呢？这个问题在理论上是确定的，只要能将境外企业识别为我国法律上的“用工单位”。《对外劳务合作管理条例》第二十三条第二款规定：“对外劳务合作企业组织与其建立劳动关系的劳务人员赴国外工作的，与劳务人员订立的劳动合同应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项；未与劳务人员订立劳动合同的，不得组织劳务人员赴国外工作。”

目前，我国对劳务派遣和对外劳务合作实行双轨审批制，劳务派遣资质审批归劳动行政部门，对外劳务合作资质审批归商务主管部门，“用工单位”在境外的劳务派遣被称为对外劳务合作，对外劳务合作中有一部分属于涉外劳动关系，即用人单位“组织与其建立劳动关系的劳务人员赴国外工作的”情形。《对外承包工程管理条例》第十六条规定：“对外承包工程的单位应当依法与其招用的外派人员订立劳动合同，按照合同约定向外派人员提供工作条件和支付报酬，履行用人单位义务。”可见，在对外承包工程的单位与劳动者之间也存在涉外劳动关系。

其次、涉外劳动关系准据法的确定

在认定某一法律关系是涉外法律关系之后，紧接着会面临法律的选择适用，也即国际私法上的准据法的确定，适用不同的准据法会直接影响当事人的实体权益。

一般认为，劳动法属于社会法，存在较强的国家干预色彩，不能完全划归私法范畴。由于劳动法本质上具有公法的属性，出于保护弱势群体利益的立法目的，劳动法律存在着较多的强制性规定，这一点也体现在准据法的确定上。《劳动法》第二条、《劳动合同法》第二条均规定与我国境内用人单位形成的劳动关系适用我国劳动法律，这两条冲突规范，既排除了其他国家法律的适用，也排除了当事人合意选择准据法的空问。

应该说，对涉外劳动关系的准据法做出强制性的规定，可以保障劳动者享有我国法律对劳动者的强制性保护规定，如社会保险、最低工资标淮等，较为有效地维护了劳动者的合法权益。但是，这种单边冲突规范并不一定对劳动者最有利，特别是当合同履行地的劳动保障、劳动标准和基准高于我国境内的时候。

鉴于以上弊端，为了最大程度保护劳动者的权益，单边强制性冲突规范逐渐被新的立法模式所替代。《涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遭，可以适用劳务派出地法律。”这里的“劳动者工作地法律”就包括了境外的法律。对《劳动法》与《劳动合同法》而言，《涉外民事关系法律适用法》属于特别法，而且属于新法，应当优先使用。

在确定涉外劳动关系的准据法时，除了要考虑境内法律和合同履行地法律，还需考虑有无国际公约、多边及双边协定。我国已经批准加入国际劳工组织的多项公约，这些公约也基本已经转化为国内法，转化实施是我国对待国际公约的一贯态度。至于双边和多边协定。