浅析劳动合同解除、终止的条件

及其后的权利、义务

诚功律师事务所崂山分所 禚科基

浅析解除、终止劳动合同的条件

及其后的权利、义务

【内容摘要】

随着经济的快速发展，经济实体的大量出现，使得劳动纠纷数量与日俱增，但是由于各种原因，用人单位和劳动者对

于劳动纠纷方面的法律、法规、政策知之甚少，以前由于用工制度的原因，发生纠纷往往由单位在内部自行解决，现在随着法律制度的健全，及用工制度天翻地覆的变化，使得劳动仲裁机构及司法机关走在了处理劳动纠纷的前列，本文将用人单位、劳动者解除、终止劳动合同的要件及其后的权利、义务做一梳理，并对处理劳动争议过程中产生的一些问题做一浅析。

【关键词】 劳动合同解除 终止 权利义务

本文将单位、职工解除、终止劳动合同的要件及其后的权利、义务做一总结、分析，能够使劳动合同的双方当事人对于自己在劳动合同解除、终止后的权利、义务有一个清晰的了解。

一、有关概念

1、在此叙述的用人单位、劳动者是指具有《劳动法》所规定的劳动关系的单位、职工双方。

《劳动法》所规定的劳动者，是指与在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（用人单位）形成劳动关系的以提供劳务为生存手段的自然人。

《劳动法》所规定的用人单位，是指在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织 。

2、劳动合同的终止，我国《劳动法》第23条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”根据劳动法的规定，终止的条件只有两种，其一是合同期满，其二是约定的条件出现。相对于劳动合同的解除，终止是一种劳动合同的“寿终正寝”或者是双方在不违反法律规定的前提下的约定终止。

3、对于劳动合同的解除，《劳动法》第第二十四条规定：经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。它是指在一个劳动合同订立后，在全部履行之前，签约当事人双方，即用人单位和员工，提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利和义务。它可以分为法定解除和协商解除。法定解除是指因发生法律、法规或劳动合同规定的情况，提前终止劳动合同的法律效力。协商解除，是指当事人双方因某种原因，协商同意提前终止劳动合同的法律效力。劳动合同的解除可以由当事人双方协商一致而解除劳动合同，也可以由当事人一方依法提出解除劳动合同。相对于终止来讲，解除劳动合同的法律规定给了用人单位和劳动者自由选择对方的法律依据，是对劳动力作为一种资源、一种特殊商品回归市场提供了法律上的支持。

4、权利：我国宪法规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务，一个公民既有劳动的权利，同时又有劳动的义务。

二、劳动合同的终止：

国家对劳动合同的终止设定了严格的条件，并且对终止的情形做了明确的限制，根据《劳动合同法实施条例》第十三条的规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定的劳动合同终止条件。可见，终止的情形是法定的，不允许用人单位和劳动者在此之外设定任何的终止情形。根据《劳动合同法》第四十四条的规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：1、劳动合同期满的；2 、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；3 、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； 4、用人单位被依法宣告破产的；5 、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；　6 、法律、行政法规规定的其他情形。该条明确地规定了终止的法定情形，超出则属无效约定，不受法律保护，这也是劳动法与民法自治原则的重要区别。

《劳动合同法》第四十五条的规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。该条规定是指具有下列六种情况之一，用人单位不得终止劳动合同，必须将劳动合同的期限顺延至该情形消失时，才能终止劳动合同：

　　1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

　 2 、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；该项应当按照国家有关工伤保险的规定执行，即职工按照工伤保险的规定享受有关待遇。

　　3 、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

　　4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；该条就是通常所讲的女职工的“三期” 的规定。

　　5 、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； 该条规定实质是要求单位在此情形下不得终止劳动合同，而是顺延至劳动者退休时才能终止。实践中由于男职工在55周岁左右、女职工在45周岁左右提供的服务因为年龄的关系而有所下降，而这一群体又以提供体力劳动的劳动者居多，这些群体收入较少，没有多少积蓄，生活相对困难，如果再次就业，很难找到合适的工作，就必然加大政府的压力，并且如果在这个阶段终止合同，显然对劳动者来讲是不公平的。该条规定有力的保护了这个年龄阶段的劳动者的合法权益，

　　6 、法律、行政法规规定的其他情形。

《劳动合同法》 第七十一条　非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

三、劳动合同的解除：

（一）、双方协商一致，可以解除劳动合同。（《劳动法》二十四条）

（二）、用人单位可以解除劳动合同的情形：

1、《劳动法》第二十五条规定的情形：

　1．1在试用期间被证明不符合录用条件的；

　 1．2严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

1．3严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

1．4被依法追究刑事责任的。

2、《劳动合同法》第三十九条规定的情形：除了以上四种情况外，《劳动合同法》又规定或者对原规定做了补充：

　 2．1严重违反用人单位的规章制度的；该条取消了违反劳动纪律作为解除劳动合同的法定事由，因为劳动纪律绝大多数是用人单位单方制定的，显而易见，单方制定的劳动纪律，很难保证双方权利义务的对等，用这样的主体、程序制定出来的劳动纪律，其随意性很难制约，用这样的劳动纪律来做为用人单位解除劳动合同的法定依据，显然对劳动者是不利的。同时，该条保留了以“用人单位规章制度”作为用人单位解除劳动合同的法定依据，规章制度的制定，有着比劳动纪律更为严格的程序，能更好的保证劳动者权益。

2.3 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；该条规定明确允许劳动者可以兼职，但是以不影响现工作为前提。

2．4因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；是指以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。该条的实质是指对在并非协商一致的情况下订立劳动合同的否定。

3、附条件解除劳动合同的情形：

3.1附条件解除劳动合同的情形，《劳动法》规定的条件是提前30天通知书面劳动者本人；《劳动合同法》规定了两个条件分别是：1、提前30天书面通知劳动者本人；2、额外支付劳动者一个月工资。《劳动法》和《劳动合同法》规定的解除的情形是一致的，分别是下列三种：1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

3.1.1用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

3.2有限性解除劳动合同的情形：

3.2.1、裁减人数的条件：需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的。只要裁减的人员符合上述规定的条件，用人单位就必须依法满足报告制度和有限性裁减人员的法定条件。

3.2.2、报告制度：用人单位裁减前的工作：1、提前30天向工会或者全体职工说明情况，2、听取工会或者职工的意见后，3、裁减人员方案经向劳动行政部门报告，方可裁减人员。以上三个条件是连贯性的、缺一不可的条件，是用人单位必须做完，方可进行裁员的法定条件。

3.2.3、有限性裁减人员的条件：所谓的有限是指用人单位不是任何情形下都可以裁减一定规模的人员，而是只有达到了法定的条件，才可以在某段时间内进行裁减20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的人员。法定的具体条件：1、依照企业破产法规定进行重整的； 2、生产经营发生严重困难的； 3、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；4、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 《劳动合同法》与《劳动法》相比较，增加了3、4两个条件，对企业来讲，是对其有限性裁减人员的法定条件的扩大，对企业是有利的，增加的条件，顺应了实际的需要，是市场经济进一步深化的结果。

3.2.4、裁减人员的限制：用人单位满足以上前提和条件，在裁减人员时并非就可以随心所欲，任意裁减，而是要“应当”考虑优先留用下列人员：1、与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；2、与本单位订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

3.2.5、招用人员的限制：用人单位根据上述有限性裁减人员的条件裁减人员后，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

《劳动合同法》与《劳动法》相比较，增加了用人单位通知被裁减人员的法定义务。

鉴于很多用人单位更愿意或者更倾向于招用年轻劳动力的现象，对用人单位录用人员的这一限制性规定，更大程度的保护了劳动者在本单位继续工作的权利，从立法高度遏制了用人单位以此种理由对员工进行以新换老、规避更多义务的不道德的行为。并且，重新被招录的原裁减人员，进入该单位工作根据法律规定是没有试用期的。

4、对用人单位单方解除劳动合同的限制：在以下几种情形下不得依照上述“附条件解除”和“有限性解除”的条件而解除劳动合同：

1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； 3、患病或者负伤，在规定的医疗期内的；4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；5、在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；6、法律、行政法规规定的其他情形。

《劳动合同法》与《劳动法》相比较，增加了1、5 条，并对2条增加了患病或者负伤范围必须是“在本单位”的限制，增加的该范围限制，意味着用人单位在应当对职工进行健康检查而没有检查的，劳动者在调动或者退休后，有随时追究原用人单位责任的权利，而不是由现在的用人单位承担责任；另外，这样规定的不利之处，是有可能对劳动者维护权益增加了难度。

（三）劳动者单方提出解除的情况：

从以上比较可以看出，《劳动合同法》的规定比较充分、详尽，对双方的利益进行了平衡，《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者可以单方提出解除劳动合同，是对劳动者选择用人单位的尊重，是对市场经济规律的认可。第三十八条规定了用人单位具有何种情形下，劳动者可以解除合同，该条第二款又同时规定了劳动者可以随时解除合同的法定情形，联系起来考量，第三十八条第二款单独规定了随时解除劳动合同的法定理由，没有规定第一款是否可以随时解除，可见用人单位具有第一款规定的理由时，劳动者解除劳动合同，必须提前30天通知用人单位，而不是如同第二款规定的随时解除。同时，用人单位如果具有第38条第一款所列情形，个人可以提前30天通知单位解除且不必承担由此带来的责任。

第三十七条规定了劳动者可以提前30天通知单位提出解除合同，但未规定如果违反了劳动合同，比如纯粹因劳动者个人之私利而跳槽者，当负何种责任呢？《劳动合同法》在此处并未涉及。笔者认为，根据公平原则及《劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第九十条的规定综合考量，用人单位具有法定情形时，劳动者尚需提前通知单位解除劳动合同，用人单位在不具有第三十八条规定的法定情形时劳动者提出解除劳动合同的，第一，要提前30天通知，第二，如果给单位造成了损失，应当承担由此给用人单位带来的实际损失。这也是对用人单位可以持续稳定生产、用工的保障，是建立和谐社会的需要，同时是对劳动者自由选择单位的限制，但是这一限制从用工双方互负权利义务的角度来看，并不损害劳动者的合法权益，因此是有必要的。

《劳动法》规定在试用期内的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，但是《劳动合同法》对此做了修改，在试用期内，劳动者需要提前三天通知单位方可解除合同；于此相对应，单位在试用期内解除劳动合同必须具备两个条件，第一，需要说明理由，第二，解除合同规定了八条法定理由，具备以下八条理由之一即可：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同而致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的；7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。以上两个条件缺一不可，否则，单位应当承担相应的责任。

劳动法与社会保障法是与民法、商法、经济法并列的部门法，是公法，因此，劳动法中的权利、义务与民法中的权利和义务有着很大区别，是不完全一样的。劳动法从某种意义上讲，具有行政法的性质，其规定的权利、义务具有强制性，是不容当事双方任意更改的。对于劳动合同终止、解除后用人单位、劳动者的权利、义务，在实践中最有争议的当属劳动合同的附随义务，“附随义务作为一个法律名词，在相关的民事法律或者判例中，尚难找到明确的解释。我国《合同法》第六十条第二款规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。【1】从立法角度讲，法律、法规对附随义务的规定过于概括、简单，在实施时产生了较大的分歧；从执法角度讲，仲裁机关对于劳动争议的解释过于随意，法院对于劳动仲裁时效的认定过于机械（正因为如此，才有了最高院针对劳动争议案件适用法律若干问题的解释），使得劳动者在维护权益时举步维艰；从执法机关相互制约的角度讲，因为仲裁机关对于逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理的决定，劳动者以仲裁委为被告提起行政诉讼，最高院明确规定不予受理【2】最高院这样规定，其本意是劳动者的权利义务可以在随后的民事诉讼中予以解决，并不损害劳动者的合法权利，但这样规定的结果，是使得劳动仲裁委可以狭隘的解释劳动争议范围而不受约束。给劳动者维权增加了成本，大大提高了法院受理劳动争议案件的数量。

本文将单位和职工在劳动合同解除、终止后的权利、义务做一总结、分析，能够使劳动合同的双方当事人对于自己在劳动合同解除、终止后的权利、义务有一个清晰的了解。

四、劳动合同终止、解除后，用人单位和劳动者的权利和义务

（一）、竞业限制

1.1 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

1.2 单位对此项约定的义务：在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。令人遗憾的是现行的法律法规,都未对竞业限制经济补偿金的支付标准、尤其是最低支付标准作出一个明确的规定，这就给用人单位借此合法的理由，变相限制职工辞职的合法权利，损害职工合法利益。如有些地方，该职工月工资是2000多元，想辞职，但单位声明，两年内不得从事相关职业，每年给职工的经济补偿是2400元，平均每月是200元，不到该职工月工资的十分之一，用人单位的做法对职工而言显然是不公平的，直接影响了职工的正常生活的可持续性，因此，面对该种情形，职工可以提起仲裁，要求确认单位此举违法，或提高，或取消就业限制。

1.3 劳动者对此项约定的权利：在竞业限制期限内按月领取用人单位给予的经济补偿。

1.4 劳动者对此项约定的义务：违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

1.5 竞业限制涉及的人员：仅限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

1.6 竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

1.7 限制竞业的方式或者范围：竞业限制的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的，都是竞业限制的范围。

1.8 竞业限制的时间：在解除或者终止劳动合同后不得超过二年。二年是最高期限，可低于但不得高于此期间。

（二）服务期的约定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其

进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

2.1 违反服务期约定的责任：劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。单位违反服务期约定的，即便按照劳动合同的约定劳动合同已经到期，也不得按照终止的规定来结束合同，而要按照解除的规定，由单位承担责任。但是，以上双方承担责任的前提是双方对此没有另外的约定。

2.2 培训项目：为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训。

2.3违约金数额：违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位对此有举证责任，且要以正规培训单位出具的发票为准，培训项目也要符合《劳动合同法》的相关规定，即要求培训的项目是为了提高劳动者的劳动技能或者是为了提高劳动者的劳动技能而进行的文化教育的培训。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

2.4 服务期间的工资待遇：用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。该项规定是对用人单位滥用其工资上涨机制、损害劳动者按照法律规定及合同约定正常上浮工资待遇行为的制约。实践中，因为劳动者与用人单位签订了约定服务期劳动合同，而在履行劳动合同过程中，用人单位滥用其工资上涨机制，恶意损害劳动者的合法权益屡见不鲜，而双方在签订合同时对工资上涨的约定又语焉不详，用人单位就钻了这个空子，劳动者又不能依据《劳动合同法》第38条的免责条款予以解除合同，致使劳动者的权益受损。

2.5 劳动合同期满而服务期未满的处理：劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。劳动合同约定的期间和服务期有冲突时，服务期的约定优先适用。

2.6劳动者违反服务期约定而不需支付违约金的情形：以下情形劳动者解除劳动合同，不属于违反服务期的约定：1未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 2、未及时足额支付劳动报酬的； 、3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； 5、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；6、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。7、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。以上七种情形，劳动者解除劳动合同不需承担服务期约定的违约责任。

2.7 劳动者需支付违约金的情形：以下五种情形，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：1、劳动者严重违反用人单位的规章制度的；2 、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；3、 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的 ；4 、 劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； 5、劳动者被依法追究刑事责任的。

2.8 违约金责任规定的限制性：根据《劳动合同法》第25条的规定，除以上竞业限制和服务期约定的合同条款外，用人单位和劳动者在签订合同时，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。言下之意，在此之外，不可以约定由劳动者承担违约金，但约定用人单位承担违约金则不在此限。该条规定限制了用人单位倚仗其在劳动力市场中的强势地位，滥用违约金条款的行为，对其损害劳动者合法权益的不法行为是有力的制约。该条规定是对劳动者的有力保护，提供了国家行政权力介入劳动合同签订的法律依据，此处也显示了劳动法行政色彩与民法中民事合同自治原则的不同。

（三）、关于单位解除合同，违反法律、法规的情况，工会的监督及作用：

以上是《劳动法》、《劳动合同法》对工会在单位解除合同时的制约性规定，根据后法优于先法的规定，应当按照《劳动合同法》的规定执行。

3.1 用人单位的义务：1、单方解除合同时，应当事先将理由通知工会。2、违反法律、法规、或者合同约定的，工会有权要求单位纠正。3、单位应当研究处理结果，并书面通知工会。

3.2 根据《劳动法》第7条的规定，第七条第二款规定：工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。工会在单位依法独立行使其权利，不受单位的制约。但实际上，工会与单位的关系很微妙，不受单位的制约几乎是不可能的。

3.3 劳动者的权利：可以要求单位工会介入，以期望跟单位公平协商，在内部将劳动争议和平解决，力争将维权的成本降到最低。实践中，很多劳动者忽视了此项权利，当然，很多单位的工会因权利受到限制，对职工的遭遇只能持同情态度，而无力解决。

（四）、关于经济补偿的问题

4.1 用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形：

4.1.1、劳动者依据下列规定解除劳动合同的：

1、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

2、未及时足额支付劳动报酬的；

3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

5、 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

6、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的，具体是指： 1、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； 2、 用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； 3、 违反法律、行政法规强制性规定的。

7、 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

4.1.2 用人单位根据《劳动合同法》第三十六条 “用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。根据该条的表述方式，条件1、必须是用人单位向劳动者提出解除劳动合同，反之则不可；2、双方协商一致，即必须劳动者同意方可。

4.1.3有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同的，应当支付经济补偿： 1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

4.1.4有下列情形之一，用人单位裁减人员，应当支付经济补偿： 1、依照企业破产法规定进行重整的； 2、生产经营发生严重困难的； 3、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； 4、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

4.1.5 劳动合同期满，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，用人单位不需支付经济补偿，有两个条件必须具备：1、单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同；2、劳动者不同意续订。除此之外，劳动合同期满，用人单位终止劳动合同的，应当支付经济补偿。

4.1.6 因为用人单位的原因，致使劳动合同不能继续履行的情形：1、用人单位被依法宣告破产的；2、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

　　 4.1.7 法律、行政法规规定的其他情形。

4.2劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照上述标准补偿。

4.3 经济补偿的标准：劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

4.4有关支付经济补偿基数即劳动者月工资的规定：

4.4.1经济补偿的月工资数额：按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

4.4.2劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。　

4.5支付经济补偿的最高额规定：向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。即最高不超过劳动者12个月的平均工资。

4.6支付经济补偿的年限不重复计算

《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

（五）用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同后，劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同后，劳动者的权利及其义务：

5.1 1、劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行；2、劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍，向劳动者支付赔偿金，根据《劳动合同法实施条例》第25条的规定，用人单位支付了赔偿金，不再支付经济补偿。

5.1.1 赔偿金的计算年限：自用人单位用工之日起计算。试用期计算在内。

5.1.2 用人单位违反本法规定，具体指：《劳动合同法》第三十六条、三十九条、四十条、四十一条、四十二条、四十四条、四十五条。

5.2劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。

根据《劳动合同法》第五十条的规定，用人单位需要支付经济补偿的，支付时间是与劳动者在办结工作交接时支付，该条规定的经济补偿支付时间，显然是对劳动者不履行双方约定办理工作交接的一种制度上的制约，防止劳动者不交接工作，给用人单位造成不必要的损失。该条规定的前提，应当是劳动者在主观上具有恶意，能交接工作而不交接的情况。劳动者失去行为能力，或者死亡、失踪的情况下，即客观交接工作不能的情况下，不应当适用该条的规定，否则，显然对劳动者不公平，不符合该条的立法精神。

5.3 根据《劳动合同法》第九十条的规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。违反本法规定，在该条中应当做狭义解释，仅是指违反本文以上所述的劳动者单方解除劳动合同的情形。实践中，用人单位根据该条规定主张自己的权利的，前提是必须要有损失，而该损失必须有证据加以支持，这就要求用人单位注意搜集、保存证据，虽有一定的难度，但也并非不可为。该条规定明确了劳动者违法解除劳动合同、违反约定的保密义务、竞业限制的赔偿责任，劳动者的赔偿能力有限，而给用人单位造成的损失往往大大超出了劳动者的赔偿能力，这就要求劳动者解除劳动合同的方式要合法，解除或者终止劳动合同后，要注意保密义务、竞业限制的约定，尽力避免风险。同时，劳动者承担赔偿责任的法定事由仅此三项，用人单位和劳动者不得另外约定。

（六）、用人单位解除或者终止劳动合同后义务

6.1 用人单位应当出具解除或者终止劳动合同的书面证明。用人单位未出具或者拒绝出具的，根据《劳动合同法》第89条的规定，劳动者有权向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当责令改正；因此给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。

对于用人单位出具解除或者终止劳动合同的书面证明的义务，实践中，大多数的用人单位对此规定不适用，没有履行该条规定的义务，殊不知，这样做是相当短视的管理行为，给单位日后处理此事埋下了隐患。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第一条第二项“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”之规定，劳动者维权的申请仲裁期间被无限期搁置而不开始计算。用人单位本想以拒绝出具任何书面的东西，来防御职工向其主张权利，但不成想搬起石头砸了自己的脚，使自己无法利用法律规定的申请仲裁期间为自己辩驳。

6.2 用人单位应当在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

本条规定不具体，使得实践中各地仲裁机构、法院对此的理解分歧较大。用人单位为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，是履行劳动合同的附随义务， “合同关系为一个发展性的过程，附随义务在各个阶段均可能发生。合同履行完毕后，当事人之间基于他们曾经建立起来的合同关系而处在一种特殊的关系之中，这种特殊关系要求对方必须履行特殊的后合同义务。通过完成履行后的附随义务，使当事人回复到未发生合同的状态，即为实现合同的“善始善终”的履行提供了法律的保障。此时，如果任何一方当事人因故意或过失违反了后合同义务，致使对方当事人遭受人身或财产上的利益损失，应当承担损害赔偿责任，本条解释所规定关于劳动合同解除或终止后，用人单位返还收取的合同定金等财物，或者办理相关劳动手续，均应认为是劳动合同附随义务的相关内容，即将法律法规等关于这方面的禁止性规定，延伸定义为用人单位的后合同义务”。【3】实践中，用人单位对劳动者档案及社会保险关系的漠视及有意丢失、损毁现象严重，而立法惩处又过于软弱，全国各地出现的因为丢失档案及不转移社会保险关系等而发生的诉讼，用人单位支付的赔偿远远低于劳动者的损失，没有起到罚一儆百的法的指导性作用。但是也有很好的保护了劳动者利益的判决：“中国人民大学在辞退一名工勤人员时，没有将其人事档案转出，结果在法庭审理时败诉。北京市第一中级人民法院日前同时还终审判令中国人民大学为这名职工办理退休手续”。【4】该判决很好保护了劳动者的利益，可惜不是最高院的判决，也未被最高院选入案例选编，其影响力和对地方法院办案的指导性作用有限。

有些地方法院的法官认为这是北京法院的判决，不适用山东地方法院，不知这种说法有何依据。可以肯定的是，北京和山东都是执行的同一部《劳动法》、《劳动合同法》及相关的解释、实施条例，在没有不同的，或者相反的山东地方性法规，以及能够证明北京法院的判决是对法律的曲解之前，对该条的理解，应当是与北京法院一致的。

另外，山东高院认为，“因用人单位拖欠社会保险费用引发纠纷的处理问题。会议认为，根据《劳动法》和国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定，按时足额缴纳各种社会保险费用既是用人单位的法定义务，也是法律法规赋予劳动行政部门、税务机构的法定职责，因此，已经参加社会保险统筹的用人单位如果不能按时足额给劳动者缴纳社会保险费用，应由税务机构或者劳动行政部门设立的社会保险经办机构负责征收，这属于行政管理行为，由此产生的争议，应属于行政复议或者行政诉讼的范围，所以凡是用人单位应当依法参加社会保险统筹的，无论劳动者起诉用人单位要求缴纳社会保险费用，还是起诉社会保险经办机构要求发放社会保险金，均不属于劳动争议案件，劳动者可以向当地劳动行政主管部门申请解决。对于用人单位没有参加社会保险统筹的，仍然属于劳动关系双方在履行劳动合同关系中发生的劳动争议，法院可以受理，但根据目前我国社会保险的管理体制，用人单位必须整体参加社会保险统筹，社会保险机构不允许劳动者个人开立帐户，法院在判决中也无法确定社会保险费的缴纳数额，这就造成法院对社会保险费的案件难以执行，因此这类案件目前以暂不受理为宜”。【5】

山东高院的这次会议纪要精神，却被基层法院误读为：法院不受理要求单位办理退休手续的诉求。基层法院的这种解释显然跟山东高院的会议纪要内容不一致，是对会议纪要精神的曲解。办理退休手续，法律依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第五条：劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。显然，在劳动者未达到退休年龄时，解除或者终止劳动合同后，用人单位应当将人事档案、社会保险关系移转到新用人单位，没有新的用人单位，应当移转到劳动者居住地的人才交流中心保管；达到退休年龄时，用人单位应当将人事档案、社会保险关系移转到劳动保障部门及社会保险经办机构，同时为劳动者提起办理退休的申请，这才是完整地履行劳动合同规定的义务。

“劳动者的退休手续的办理，是用人单位的法定义务，退休手续应该由与职工发生劳动关系的用人单位，或档案所在的街道劳动部门办理”。【6】

“当用人单位不履行该义务时，应当承担责任。企业虽与职工已经解除劳动关系，但档案未转出，责任在于企业，应由企业补办退休手续”。【7】

在我们国家大陆地区，办理退休手续，政策性很强，有其特殊性：1、办理退休手续，是单位履行劳动合同的附随义务，根据相关政策规定，该手续个人无权办理。2、退休手续的办理，大体分为三个阶段：第一、申请，第二，审核，第三，决定。首先，办理退休手续，是用人单位、社会保险经办机构共同参与才能完成的工作，启动该程序的义务是用人单位，其次，劳动者在最后能否享受到退休待遇，有赖于劳动保障部门及社会保险经办机构的审核、决定，需要强调的是，劳动保障部门、社会保险经办机构审核的义务及决定的权利和用人单位申请的义务是两码事，前者是行政机关的行政权力，而后者是用人单位履行劳动合同的附随义务。3、对此《劳动合同法》作了专门规定。首先是规定用人单位为劳动者办理档案和社会保险关系移转手续是用人单位的一项法定义务，用人单位必须依法履行。其次为有关手续办理规定了时间限制，必须在依法解除或者终止劳动合同之日起十五内办理完毕。

根据有些法院对此理解的差别实际情况，劳动者可以诉求用人单位为其提起办理退休手续的申请，而不是诉求用人单位为其办理退休手续，从而规避法院以劳动者是否享受退休待遇是劳动保障部门、社会保险经办机构的行政权利为由，而驳回起诉。

6.3用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

6.4 经济补偿支付的时间：用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

6.5 根据《劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

6.6 用人单位在解除或者终止劳动合同后，违反《劳动合同法》规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

　　劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门对用人单位以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款。此处《劳动合同法》只是规定了处以罚款，对给劳动者造成损害的，是否承担责任，并未规定。但根据《民法通则》、《档案法》等相关的法律、法规，劳动者可以侵权为由，提起民事侵权之诉，要求用人单位承担侵权的法律责任。这在各地法院均有类似判例。

6.7赔偿金

根据《劳动合同法》第八十七条规定，劳动者向用人单位主张赔偿金的前提是用人单位违反《劳动合同法》的规定，解除或者终止劳动合同，标准是经济补偿标准的二倍。赔偿金和经济补偿是否可以同时主张呢？《劳动合同法实施条例》第二十五条给出了否定的答复，用人单位支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。另外，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

根据《劳动合同法》第八十五条的规定，有四种情形，用人单位怠于支付劳动报酬、加班费、经济补偿的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当责令用人单位限期支付；其中劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；对于逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

该四种情形是指：1、未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； 2、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； 3、安排加班不支付加班费的；4、解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。用人单位只要具备以上一种情形即可适用该条规定。该条的赔偿金是否可以与第四十六条的经济补偿同时主张呢？答案是肯定的，因为该条规定的赔偿金，是对用人单位在上述四种情形之一的情况下，应当支付劳动报酬、加班费、经济补偿而逾期不予支付的惩罚，与第四十六条的经济补偿前提是不同的。第八十七条规定的赔偿金前提是对违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同的惩罚。因此，《劳动合同法》第八十五条加付赔偿金的规定，仅仅适用与上述四种情形。

6.8根据《劳动法》第九十八条的规定，用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

6.9 用人单位招聘职工的风险