■案情介绍

王小姐毕业于麻省理工大学商学院，毕业后应聘进入上海某外资投资公司（以下简称：投资公司），投资公司在向王小姐发出的“offer”中承诺，王小姐在进入公司后，每月将获得50000元人民币的薪资，另有季度和年终奖金。但是当王小姐正式与公司签约时发现，劳动合同变成了“劳动派遣合同”，用人单位也变更为上海某某人力资源服务公司（以下简称：服务公司）。王小姐就该问题询问投资公司时，公司人事答复说：公司为了减少人事管理的成本，采取了人事服务的外包，所有公司招聘的员工都通过劳动派遣的方式进行使用。该方式并不会影响王小姐的相关待遇。于是王小姐和服务公司签订了劳动派遣合同，被派遣至投资公司工作，合同期限为2008年1月1日至2010年12月31日。但是金融危机的到来，使公司产生巨额亏损，投资公司于2008年10月16日通知王小姐，不再与其继续用工关系，将其退回到服务公司，服务公司在同一天也解除与王小姐之间的劳动合同。王小姐不服投资公司的决定，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求恢复劳动关系，并支付恢复期间的工资。可是结果确让王小姐非常疑惑和失望，经过一年多的仲裁与诉讼，终审判决虽然支持了王小姐恢复劳动关系的主张，却没有按照王小姐50000元的月工资判决服务公司或投资公司向其支付恢复期间的工资，而是判决服务公司自恢复之日起以“每月960元”的标准向王小姐支付恢复期间的工资。

■争议焦点

一种观点认为，根据根据《上海市企业工资支付办法》二十三、用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤消单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。所以本案中，投资公司毫无理由将王小姐退回，而服务公司立即将王小姐解除的行为属于违法解除，应当按其原标准50000元向其支付恢复期间的工资。

另一种观点认为，《上海市企业工资支付办法》二十三的规定只能适用一般的劳动关系，因为《劳动合同法》规定被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本案中，在仲裁和诉讼期间，王小姐并未实际履行劳动合同，属于法律规定的“无工作期间”，所以法院的判决并无错误。

■案例分析

目前上海市的处理一般按照第二种观点进行裁决或判决。

但是笔者认为，不分情形的适用“无工作期间”的规定，容易导致用人单位恶意使用“劳动派遣”的工具，以达到违法解除的目的。根据上海市的现实情况，多数外资公司或代表处都习惯通过人力资源服务公司进行劳动派遣的方式用工，往往被派遣劳动者都是高级白领或“金领”等高薪工作者，其工资远远高于上海市平均工资的三倍。

当遭遇违法解除时，高薪工作者无一例外的，会采取要求恢复劳动关系并支付恢复期间工资的诉讼策略，以便为更多争取自己的权益。在一般劳动关系中，随着恢复劳动关系诉请的支持，仲裁和法院会同时支持劳动者恢复期间的工资（按原工资标准），但是同样的情况发生在劳动派遣关系中，劳动者却只能接受上海市最低工资的待遇标准，这样巨大的反差，使人质疑法律的公平与合理。

何况，此“无工作期间”是因用人单位的违法解除导致的呢？笔者认为应当区分“无工作期间”导致的原因，在用人单位违法情形下，应当不认定“无工作期间”，只有在无过错情形下，才能认定“无工作期间”，也只有这样才能真正发挥劳动派遣“蓄水池”的作用，而不会成为企业违反和规避法律的工具。

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