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不到新岗位报到，能否视为旷工

劳动工伤2011-03-04|人阅读

案情简介：

邵某毕业后于1996年8月1日进入上海A公司工作，因其工作认真，公司在此期间与其签订了多份劳动合同，最后一份劳动合同于2008年7月16日签订，双方约定劳动合同为无固定期限，提升其工作岗位为营业部经理。受金额危机影响，2008年至2009年间营业部的销售业绩全部下滑。2009年9月30日A公司向邵某发出调岗通知，称因其未能完成年度销售指标，调动其至技术部门工作。邵某认为未完成销售指标其原因在于金融危机，与其本身能力无关，故回函表示不同意调岗。2009年10月15日A公司向邵某发出解除通知，解除的理由是根据《就业规则》二十一条第二项未按公司要求至新岗位报到，视为旷工，旷工在三日以上的属于严重违法公司规章制度。而据法庭调查解除通知中的《就业规则》二十一条第二项，准确的表述应为：这种情况下必须事先向上司请假并取得上司的许可，没有请假或许可的情况视为旷工，旷工满三天，视为主动离职。而“这种情况”指代第一项中的事假和病假。而本案不存在这种情况，所以根本不适用。

律师分析：

本案的焦点在于：1、公司单方面调岗是否成立？2、员工不到新岗位报到是否视为旷工？

下面简单分析这两个公司决定是否能够成立。

一、首先来看在销售业绩不理想情形下，公司是否有权对员工进行调岗。法律规定的能够调岗的无非以下三种情形：

第一种：根据《劳动合同法》第三十五条规定，经双方协商一致后，对原工作岗位进行变更。

第二种：根据《劳动合同法》第四十条第二款的规定，在证明员工不胜任工作岗位时，可以对劳动者进行调岗和培训。

第三种：根据《劳动合同法》第四十条第三款的规定，在双方订立劳动合同的客观情形发生变化时，可以与劳动者协商变更工作岗位。

本案中，排除第一种和第三种，最接近的公司运用的是第二种，认为邵某未能完成其销售指标，故其不能胜任本职工作，所以公司可以据此调动其工作岗位。但是公司忽视的不胜任调岗的前提，即必须事先证明该劳动者不胜任其工作岗位。而“未完成销售指标”不直接等同于“不胜任”，因为“未完成销售指标”可以由多种原因导致，而众所周知的因金融危机的影响，外资企业业绩急剧下滑，这并不能直接证明劳动者本身是不胜任工作的。

二、员工不到新岗位报到能直接视为“旷工”吗？

根据《劳动合同法》第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；但是本条法律规定需要同时满足以下条件：

1.规章制度合法存在，而且已经向劳动者公示过。

2.劳动者的行为客观存在，并且是属于“严重”违反规章制度。

3.用人单位对劳动者的处理时按照本单位规章制度规定的程序。

对照法律规定可以知道不能成立的理由：公司的《就业规则》并未规定“不到新岗位视为旷工”，既然制度都存在，又何来违反一说呢？

处理结果：

法院判决公司违法解除，要求公司支付违法解除的双倍工资三十几万。

律师建议：

公司方：1、对员工进行调岗，需要符合法定情形，为避免风险，应当尽量协商一致；

2、证明员工不胜任工作，应当对该员工进行考核，通过书面方式进行证明；

3、在以严重违纪处理员工前，应当从已公示的规章制度中寻找对应的条款，在条款缺失时，不宜进行处理。