某总承包人将一项工程的一半分包给其他单位,总承包人参加对该工程材料供应,质量、安全管理,施工图的提供,并有项目经理,工程师,施工员,安全员等员工参加管理并与业主、监理联系。请问:是否构成违法分包?如果是,其非法所得指的是哪一部分?如何认定?
答:总包人违法分包,是指总包人未经得发包人同意分包工程或将工程主体或关键部分分包给他人的行为。案例中,总承包人既负责工程材料供应,同时又有项目经理及相关管理人员进行工程质量、安全等方面的管理,根据国务院《建设工程质量管理条例》第78条关于工程转包和违法分包的相关规定,这种情况并不构成违法分包。案例中的分包方式属于劳务分包,不属于工程分包。
至于违法分包中的总包单位的非法所得,是指总包不实施工程管理而获得的利益。从法律层面分析,这部分非法所得实质上是指违法分包从中获利的所得,其认定的根据是看所得者是否有合法依据,没有合法依据的所得属于非法所得。本案的实际情况不属于非法转包或者违法分包,因此,既不存在非法所得的问题,也不存在要不要没收非法所得的问题。