邵x章贪污、受贿案

上　海　市　高　级　人　民　法　院
刑　事　判　决　书

(2003)沪高刑再终字第2号

　　抗诉机关上海市人民检察院。
　　原审上诉人(原审被告人)邵x章，男，1974年10月25日出生于上海市，大专文化程度，原上海市机械设备进出口有限公司(以下简称“上海机械设备公司”)外销业务员，住本市昌平路399号1105室。因本案于2001年6月7日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。
　　辩护人顾金其、顾俊杰，上海市华益律师事务所律师。
　　上海市静安区人民检察院指控被告人邵x章犯贪污罪、受贿罪一案，上海市静安区人民法院于二○○二年五月十日作出(2002)静刑初字第6号刑事判决。邵x章不服，提出上诉。上海市第二中级人民法院于同年七月十二日作出(2002)沪二中刑终字第344号刑事判决。上述判决发生法律效力后，上海市人民检察院于二○○三年二月十八日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院检察员王震出庭履行职务，原审被告人邵x章及其辩护人顾金其、顾俊杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　原一审判决根据上海机械设备公司的营业执照，上海机械设备公司出具的邵x章的职务证明、劳动合同、岗位聘约、员工履历表，上海司法会计中心的司法会计查证报告，相关的付款通知书、付款凭证、银行进帐单、摊位费发票、提取现金凭证，王小平的奖金发放清单、箱扣支款凭单、有关购销合同，证人韦文健、孙希圣、金旭初、张民海、王海青、朱绪新、朱丽蓉、周志平、曹永群、敬川、申京shi、王小平、金学平、唐晓倩、许志浩、张薇、张弦等人的证言等证据认定：
　　原审被告人邵x章于1999年2月被招聘至国有独资的上海机械设备公司工作，任工具部外销业务员，具体负责进出口商品的定价，收付货款等工作。
　　2000年3月、9月，邵x章受单位委托，代表单位参加第87、88届中国出口商品交易会(以下称“广交会”)，期间，邵向单位申报参展摊位费12万余元，除将其中9万余元用于支付正常的摊位费和佣金等业务开支外，余款2.9万余元被其侵吞。
　　2001年2月至4月，邵x章代表单位参加第89届广交会期间，将本单位摊位提供给青岛华城厨房用器有限公司(以下简称“青岛华城公司”)使用，青岛华城公司支付摊位费2万元，邵x章将此占为己有。邵还在上述广交会期间，私自将本单位半个摊位出售给青岛创艺工艺品进出口公司(以下简称“青岛创艺公司”)，收取对方支付的摊位费1.9万元并占为己有。
　　1999年9月，邵x章将其负责的出口货运业务指定由环亚(上海)国际货运公司(以下简称“环亚公司”)承运，邵向环亚公司的王小平提出，每运出一只集装箱，需支付给邵回扣100美元。此后，邵又提出，小集装箱回扣数不变，大集装箱回扣每只增加50美元。1999年9月至2000年10月，邵x章代表单位共委托环亚公司外运集装箱大箱39个，小箱5个，王小平支付邵x章回扣5万余元人民币。
　　2000年初至2001年，邵x章代表单位多次收购上海中轻罗东不锈钢制品有限公司(以下简称“中轻罗东公司”)的产品供应外销，为此，收取中轻罗东公司给予的好处费4800元。
　　综上，原一审判决认为，邵x章利用在国有企业担任外销业务员从事公务的职务便利，侵吞公款6.8万余元，还索取或收受贿赂5.48万余元，其行为已构成贪污罪和受贿罪，应两罪并罚，予以惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第二项、第二款，第六十九条，第六十四条之规定，对被告人邵x章以贪污罪判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币一万元，以受贿罪判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币一万元，决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币二万元；追缴被告人邵x章赃款人民币十二万二千八百元，其中六万八千元发还上海市机械设备进出口有限公司，五万四千八百元予以没收。
　　原二审判决认定的事实和证据与一审相同。原二审判决认为，邵x章委托环亚公司承运货物，绝大多数是以上海斯迈克有限公司(以下简称“斯迈克公司”)的名义进行，而斯迈克公司是由包括非国有经济共同投资成立的股份制公司，因此，邵x章以斯迈克公司名义开展的业务应认为系受斯迈克公司的委托经营，其身份为公司、企业人员，邵收受王小平5万余元的行为构成公司、企业人员受贿罪。邵代表上海机械设备公司购买中轻罗东公司产品，收受该公司4800元好处费的行为是受贿，因其受贿数尚未达到法定受贿罪的标准，不以受贿罪论处为宜。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项，《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第一百六十三条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第二项、第二款，第六十九条，第六十四条之规定，判决如下：对被告人邵x章以贪污罪判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币一万元；以公司、企业人员受贿罪判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币一万元。
　　上海市人民检察院抗诉提出，上海机械设备公司投资控股组建了非国有性质的斯迈克公司，两者是控股和被控股关系。上海机械设备公司要求下属工作人员以斯迈克公司名义开展业务，是帮助被控股公司提高创汇能力的单位行为，其下属工作人员的工作受本单位的委托和主管，接受本单位的考核获取报酬和奖金，并不存在受斯迈克公司委托的事实。邵x章是上海机械设备公司的工作人员，其以斯迈克公司名义开展业务，是受本单位的委托，因此，邵虽然在开展业务中有部分以斯迈克公司名义进行，但不能改变其国有公司工作人员从事公务的主体身份的认定，其收受贿赂是建立在利用国有公司工作人员从事公务的职权便利基础上的。二审法院判决认为邵以斯迈克公司名义对外从事业务系受斯迈克公司委托经营，其主体身份为公司、企业人员显属认定事实错误。上海市人民检察院还认为，在邵与环亚公司发生的业务中，分别以上海机械设备公司名义和斯迈克公司名义进行，如二审判决理由能够成立的话，则应分别认定邵x章犯受贿罪和公司、企业人员受贿罪。
　　邵x章提出，自己不是国家工作人员，其受贿行为不能以受贿罪论处。同时，对原一、二审判决认定的部分事实表示异议：1、贪污部分：没有贪污参展费用2.9万元，因单位对广交会费用实施包干，所以提取的现金除给付曹永群好处费外，其余均用作支付差旅费；另外，没有收到过青岛创艺公司敬川支付的转售摊位费1.9万元。2、受贿部分：事先没有和王小平商量回扣比例，仅收到王给予的回扣2.3万元。
　　邵的辩护人认为原一、二审判决认定邵x章贪污及收受王小平5万元回扣的证据不足。关于收受贿赂一节的定性，辩护人认为，上海机械设备公司和斯迈克公司，是“两块牌子，一套班子”，斯迈克公司是非国有企业，故决定了其工作人员的职务行为具有双重性。邵在开展业务中，一部分以斯迈克公司名义进行，在此情况下，其利用的不是国家工作人员的身份，而是利用其代表斯迈克公司对外开展业务的职务便利，其行为侵犯的是斯迈克公司工作人员业务活动的廉洁性，所以，不论其主体身份和工资奖金取于何处，均不影响对其行为以公司、企业人员受贿罪定罪处罚。同时，辩护人还认为，根据邵x章供述，应认定邵收受贿赂2.3万元，但现有证据无法认定这笔数额对应的是何单位，所以，根据有利于被告人的原则，应以公司、企业人员受贿罪论处。
　　经再审查明：
　　上海机械设备公司系国有独资的有限责任公司。斯迈克公司是由上海机械设备公司投资控股并组建的非国有性质的公司。原审被告人邵x章于1999年2月被招聘进上海机械设备公司担任工具部外销业务员，具体负责进出口商品的定价、收付货款，联系货运公司托运业务、确定运价以及托运费用的结算，另外还负责公司在广交会的参展业务、参展摊位的联系落实及费用结算等工作。
　　2000年3月和9月，邵x章受上海机械设备公司委托，通过青岛外商企业投资协会的曹永群申请到第87、88届广交会的摊位。为此，邵先后两次向上海机械设备公司申报参展摊位费等共计人民币12万余元，并以青岛方面无法开具发票为由，要求单位将钱款通过苏州东西金属制品有限公司(以下简称“苏州东西公司”)再付至青岛外商企业投资协会。事后，邵除将其中9万余元支付正常的参展费用，将余款2.9万余元予以侵吞。
　　2001年2月至4月，邵x章代表上海机械设备公司参加第89届广交会，期间，邵将本公司参展摊位提供给青岛华城公司合用，为此，青岛华城公司按邵的要求，将2万元汇入苏州东西公司，苏州东西公司的工作人员朱丽蓉将2万元提现后交邵x章，由邵非法占有。
　　与此同时，邵x章还将上海机械设备公司租用的一个摊位中的半个向青岛创艺公司出售，收取青岛创艺公司支付的1.9万元，并予以侵吞。
　　被告人邵x章应聘至上海机械设备公司以后，将其负责的出口货物的货运业务委托王小平所在的环亚公司代理承运。邵提出每托运一只集装箱，王需支付回扣100美元。此后，邵又向王小平提出，小集装箱的回扣数不变，大集装箱的回扣每只增加50美元。1999年9月至2000年10月，邵x章代表上海机械设备公司，以上海机械设备公司或斯迈克公司的名义共委托环亚公司外运集装箱44只，王小平将美元兑换成人民币后，给邵x章5万余元。
　　2000年初至2001年，邵x章代表单位多次收购中轻罗东公司的产品外销，为此，该公司分五次给邵x章好处费4800元。
　　以上事实认定依据：上海机械设备公司及斯迈克公司的营业执照，上海机械设备公司出具的邵x章的职务证明，斯迈克公司的证明，邵与单位签订的劳动合同和岗位聘约、填写的员工履历表，司法会计查证报告，有关付款通知书、付款凭证，证人周志平、朱绪新、朱丽蓉、曹永群、申京shi、敬川、王海青、王小平、金学平、许志浩、张薇、张弦等人的证词。
　　以上证据，经原一、二审和再审庭审质证，本院予以确认。
　　针对上海市人民检察院的抗诉理由，原审被告人的辩解，辩护人的辩护意见，本院认定如下：
　　一、关于邵x章委托环亚公司托运业务中部分以斯迈克公司名义进行的行为性质问题。
　　经查，上海机械设备公司出具的职务证明、情况证明，邵x章与上海机械设备公司签订的劳动合同书，邵填写的员工履历表，以及斯迈克公司出具的证明等证实，邵x章于1999年2月被上海机械设备公司招聘，担任工具部外销员，并与上海机械设备公司签订劳动合同，其行政、人事、供给、业务等一切关系均属上海机械设备公司，并受上海机械设备公司的管理。邵不是斯迈克公司的职工。上海机械设备公司要求下属工作人员以斯迈克公司名义开展业务，是为了帮助斯迈克公司提高创汇能力的单位行为。
　　本院认为，上海机械设备公司是国有独资企业，上海机械设备公司投资组建非国有性质的斯迈克公司，上海机械设备公司与斯迈克公司系控股与被控股的关系，两者并非同一个单位。邵x章是国有单位上海机械设备公司的工作人员，其代表单位对外从事业务的行为，本质是受上海机械设备公司的委托进行。因此，无论邵x章是以上海机械设备公司还是以斯迈克公司名义从事业务，都不能改变其上海机械设备公司工作人员的主体身份，其收受贿赂是建立在利用国有单位工作人员从事公务的职权便利基础上，即邵利用的是上海机械设备公司外销员的职务便利，而不是斯迈克公司员工的职务便利。上海市人民检察院的抗诉理由成立。辩护人认为邵x章的职务便利具有双重性的辩护意见，与事实不符，不予采纳。
　　二、关于邵提出其不具有国家工作人员身份，收受贿赂不能以受贿罪论处的问题。
　　根据查明的事实，邵x章作为上海机械设备公司外销员，具有负责商品定价、收付货款、联系货运公司托运业务、确定运价并进行结算等工作职责，上海机械设备公司系国有独资企业，邵的工作内容具有从事公务的性质。《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。因此，邵虽不是国家工作人员，但根据法律规定，对邵在从事公务活动中，利用职务便利收受贿赂的行为，应以受贿罪论处。邵x章关于自己不是国家工作人员，因而对收取贿赂行为不能以受贿罪论处的辩解，于法无据，不予采信。
　　三、关于邵x章否认侵吞2.9万元公款的查证。
　　经查：
　　1、司法会计查证报告证实，上海机械设备公司于2000年3月，支付4万元摊位费，其中，通过苏州东西公司汇入青岛外企协会1.75万元，由周志平提取现金2万元。同年9月，上海机械设备公司又应邵的申请汇出8.25万元至苏州东西公司，除将其中5.25万元汇入青岛，另3万元由朱丽蓉提取现金。
　　2、周志平、朱丽蓉证实，已将上述提取共5万元现金交给邵x章。邵亦供称收到上述款项，并称给曹的好处费系从中支付。
　　3、证人曹永群(青岛外企协会展览部主任)证实，因帮助邵单位申请参展摊位，共收到邵x章给的好处费4万元。其中，在1999年和2000年间，只收到2万元。
　　4、上海机械设备公司的财务帐册反映，邵x章于2000年春、秋两季广交会共向单位报销布展费、会务费、差旅费等计1.39万余元。
　　以上证据证实，邵x章参加2000年两次广交会均报销差旅费，邵从摊位费中提取现金5万元，除将2万元支付佣金，余款予以侵吞。邵x章提出参加广交会费用为包干的辩解与查证的事实不符。原一、二审认定邵虚报摊位费予以侵吞的事实应予确认。
　　四、关于邵辩称未收到青岛创艺公司1.9万元的查证。
　　经查：
　　1、证人曹永群证实，2001年春季广交会，曹永群要求邵x章将上海机械设备公司使用的展位让一半给青岛创艺公司，邵同意，之后，青岛创艺公司的敬川告诉曹，已向邵支付1.9万元现金。曹也从邵x章处得知邵收到该款。
　　2、证人敬川证实，青岛创艺公司通过曹永群协调向邵租半个摊位，支付给邵1.9万元。
　　本院认为，上述证人从不同方面证实邵x章收到1.9万元的事实。邵辩解没有收到1.9万元，无证据证实，不予采信。
　　五、关于邵x章称仅收到王小平2.3万元人民币的查证。
　　经查：
　　1、证人王小平证实，邵将其经手的货运业务交王小平的环亚公司负责，邵提出回扣比例为每托运一只集装箱回扣100美元，此后，邵又提出大集装箱每只增加50美元，从1999年11月至2000年10月，分四次在本市方园茶社、王的单位等处，共给邵5万余元。
　　2、王关于邵提出回扣比例及王小平数次给邵送回扣，送钱的时间、地点、最后一次数目为2万元的情节，得到证人金学平(王的丈夫)证言的证实。
　　3、司法会计查证报告证实，在此期间，邵共委托环亚公司外运集装箱大箱39个，小箱5个，按王小平和邵x章谈妥的比例，环亚公司共需支付回扣5.27万余元。
　　4、证人唐晓倩(环亚公司经理)证实，王小平自1999年9月业务开始增加，为此，共给王小平10万余元奖金，还另外给王2.9万余元的箱扣。
　　以上证据相互印证，足以证实邵x章收到王小平给予的回扣5万余元，邵的辩解与事实不符，不予采信。
　　本院认为，原审被告人邵x章作为国有公司的工作人员，利用其从事公务的职务便利，侵吞公款6.8万余元，收受他人贿赂5.48万余元，其行为已构成贪污罪和受贿罪，应数罪并罚，予以惩处。原二审判决认为邵x章收受王小平贿赂5万余元的行为构成公司、企业人员受贿罪的定性不当，应予纠正。上海市人民检察院的抗诉意见，应予支持。原审被告人邵x章的辩解不能成立。辩护人的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第二项，《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第二项，第六十九条，第六十四条之规定，判决如下：
　　一、维持上海市第二中级人民法院(2002)沪二中刑终字第344号刑事判决的第一项和上海市静安区人民法院(2002)静刑初字第6号刑事判决的第二项，即追缴被告人邵x章赃款人民币十二万二千八百元，其中六万八千元发还上海市机械设备进出口有限公司，五万四千八百元予以没收。
　　二、撤销上海市第二中级人民法院(2002)沪二中刑终字第344号刑事判决的第二项和第三项，即撤销上海市静安区人民法院(2002)静刑初字第6号刑事判决第一项，即被告人邵x章犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币一万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币一万元；决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币二万元。“和”被告人邵x章犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币一万元；犯公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币一万元。
　　三、撤销上海市静安区人民法院(2002)静刑初字第6号刑事判决第一项，即'被告人邵x章犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币一万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币一万元；决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币二万元。
　　四、被告人邵x章犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币一万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑八年，并处没收财产人民币一万元。
　　(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2001年6月6日起至2009年6月5日止)。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　田文才
代理审判员　严　军
代理审判员　茅建国

二○○三年七月十五日

书　记　员　周　瑾