论海域使用权抵押

　　关键词: 海域使用权/用益物权/担保物权/抵押登记/海域使用金

　　内容提要: 海域使用权是一种新型的独立的典型的用益物权，能够成为抵押权的客体。登记是海域使用权抵押权的生效要件，属于减缴或者免缴海域使用金的海域使用权亦可以抵押，但应当将无偿使用转化为有偿使用，补缴依法减免的海域使用金。我国《物权法》对登记机关的赔偿责任规定得过于原则，尚待进一步完善，可以借鉴国外的登记赔偿金制度或者限额赔偿制度等，但应当妥善处理其与现有民事制度的衔接问题。海域使用权的转让受到诸多条件的限制。海域使用权抵押、处分时，应当与其固定附属用海设施一并抵押、处分，进而实现活跃融资和保护债权人利益的双重功效。

　　海洋是人类宝贵的资源，被称为“蓝色国土”，它是最重要的地球生态系统和环境要素，在人类文明的发展史上起着举足轻重的作用。在步入工业化时代的今天，我们可以设想，随着陆地资源的恶化与匮乏，复加现代海洋测绘技术的进步，人类将更加重视和珍惜对海洋资源的利用。在人类衍生的初年，海洋就承担了舟楫之利和食物之源的双重功能，但却长期受公法范畴调整而游离于私法视野之外，即不能成为人们依据民法所拥有的财产。就时下的中国而言，亦可略窥一斑。我国财政部和国家海洋局于1993年5月根据国务院的批复要求而联合发布了《国家海域使用管理暂行规定》，明确提出海域属于国家所有，并且首次提出海域使用权的概念。2001年10月27日，由第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《中华人民共和国海域使用管理法》(以下简称《海域使用管理法》)确立了海域使用权制度，并对海域的范围作出界定。 [1]很显然，这些法律规范性文件属于以管理为中心的公法性规范，并没有在私法(包括私法基本法和私法特别法)上规定海域使用权。直到2007年3月16日，由第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)才在其第三编(用益物权)第122条确认了海域使用权。 [2]应当说，在《物权法》(用益物权编)中规定海域使用权具有重要的历史意义，它扩大了不动产的外延，丰富了用益物权的客体，亦在一定程度上完善了用益物权的体系。我们亦注意到，海域具有独立的经济价值，且具有排他性支配的可能性，故其能够成为物权的客体，亦可成为权利抵押权的客体，因为这并不违反现有的法律规定和民法理论。可惜的是，无论是我国的《海域使用管理法》还是《物权法》，均没有对海域使用权的抵押作出规定， [3]而只是在《海域使用权管理规定》和《海域使用权登记办法》这些效力层次(级别)极低的法律文件中予以规范，以至于像河北、山东、江苏、福建、广东、上海、辽宁、浙江等沿海省份各自起草制定了相应的地方政府规章或者地方性法规，使得海域使用权的抵押规则不尽一致，甚至彼此冲突， [4]亟待一部统一的法律规范予以调整。

　　海域使用权在各国立法上并不具有固定的内涵。两大法系下的海域使用权的界定纷繁复杂，迥异盎然，显示出一定的灵活性。 [5]秉持我国现有的用益物权理念和情感，可以将海域使用权界定为：单位或者个人依法取得对国家所有的特定海域排他性支配权利，包括占有、使用、收益的权利。 [6]根据现有的法律规定，海域使用权可以通过申请审批、招标、拍卖三种方式取得。但海域使用权欲发挥其内在的本旨功能，就绝不应仅仅滞留在海域使用权的一级市场，而应迅速迁转并更加重视海域使用权的二级市场，实现海域使用权的流转。海域使用权抵押作为一种不动产权利抵押，是债的一种担保形式，必将使资金融通更为便利，为经营者提供重要的融资渠道，活跃海域开发利用活动。但囿于各种原因，我国现有的立法实践和理论研究对海域使用权的抵押尚未给予应有的关注，本文拟就这一问题作出若干探讨，以期有助于理论研究和立法参考。

　　一、海域使用权的性质

　　关于海域使用权性质，学术界颇有争议，简约归纳如下几种：自然资源使用权说、准物权说、特许物权说、物权说、用益物权说。 [7]持守海域使用权为自然资源使用权的学者认为，海域是一种重要的自然资源，海域使用权同土地使用权、矿业权等一样也是一种自然资源使用权。持守准物权说的学者则认为，海域使用权并非民法上的物权，但在效力方面与物权相近，在法律上可以被视为物权，并准用物权法的有关规定。与自然资源使用权说和准物权说不同，特许物权说主张，海域使用权具有物权性，但属于特别法规定的物权，故将其称之为特许物权更为合适，其中一个很重要的理由就是，海域使用权的取得通常需要单位或者个人向海域行政主管部门提出用海申请，经审批后方可取得。持守物权说的学者认为，海域具有可支配性，符合民法上物的概念，海域使用权具有物权的支配性，属于物权。学术界的大部分学者持守用益物权说，认为海域使用权具备用益物权的一般要素，符合用益物权的特征，因而性质上属于用益物权。该说较其他学说又稍显复杂，其内部又分化为三种观点：一是用益权说，认为海域使用权属于用益物权，并且与其他自然资源使用权一样，属于用益物权中的用益权类型;二是土地使用权说，该说主张将海域使用权界定为土地使用权的一种;三是独立、典型用益物权说，该说主张将海域使用权界定为典型的用益物权，是与土地使用权等用益物权种类相并列的权利类型。

　　笔者认为，关于海域使用权的性质，上述学说以及各自所持守的论证理由均有一定的道理。但笔者倾向于将海域使用权定性为一种独立的典型的用益物权，主要基于以下三条理由：

　　第一，海域使用权的设立、变更和终止均属私法行为。《海域使用管理法》的正式实施，确立了海洋功能区划、海域权属管理、海域有偿使用三项基本制度，标志着我国海洋管理体制发生了根本性的转变，由多头分散管理逐步走向了集中统一管理。 [8]在我国，海域并非公共物品，而是国家所有权的客体。国家通过法律行为由其代理人(海域行政管理机关)将海域交由个人和单位使用，取得海域使用权的权利人需要依法向海域行政管理机关缴纳海域使用金，减缴或者免缴海域使用金的，应当经过海域行政主管部门的审查批准。《海域使用管理法》第27条规定，因企业合并、分立或者与他人合资、合作经营，变更海域使用权人的，须经原批准用海的人民政府批准。海域使用权可以依法转让。海域使用权转让的具体办法，由国务院规定。海域使用权可以依法继承。总体而言，国家和海域使用权人之间是一种平等的民事主体的关系，海域使用权的设立、变更和终止均属于私法行为。而且，随着《物权法》将海域使用权在用益物权编中作出明确规定，学术界的大部分学者亦倾向于将海域使用权界定为用益物权。

　　第二，海域能够成为民法上所有权和用益物权的客体。传统的民法理论认为，物权作为一种支配权，必须以特定的物作为其支配的客体。因此，只有那些能够为权利人所能支配和控制的物，才能成为物权的客体。传统的物权法主要规范的是因有体物上权利的设定、转移等而发生的法律关系，这是由物权主要是对有体物的支配权利所决定的。 [9]过去囿于海洋技术特别是基础测绘技术的局限，海域一直未能加以特定化，始终没能进入物权的客体领域。但时至近现代社会，海洋科技的发展与进步足以使得具体海域的地理位置相对固定，即可以通过具体的经纬度将其特定化。纵观物权客体的发展历程，民法上关于物的概念亦是随着社会经济的发展而逐步扩大的。既然海域能够通过具体的经纬度予以特定化，并进而成为事实上的物，其欲进入民法之物的范畴则需要满足以下两个条件：其一，具有独立的经济价值;其二，具有排他性支配的可能。随着人类对海洋资源的开发利用向纵深方向发展，海洋的经济价值已经充分凸显，以至于有部分学者认为，21世纪将是海洋的世纪，故海域具有独立的经济价值。个人或者集体通过申请审批、招标或者拍卖方式而获得海域使用权后，还必须到海域行政主管部门办理登记。这种登记具有公示和对抗的效力，公示是指海域使用权归特定的权利人，对抗是指其他权利主体不得侵犯该海域使用权，亦不能在该特定的海域使用权之上再设定与其内容相互排斥的其他物权，否则将承担法律责任。我国《物权法》第122条规定，依法取得的海域使用权受法律保护。《海域使用管理法》第23条规定，海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。海域使用权人有依法保护和合理用海的义务;海域使用权人对不妨碍其依法使用海域的非排他性用海活动，不得阻挠。由此可见，海域完全符合民法之物的条件，不仅具有独立的经济价值，而且具有排他性支配的可能。故将海域使用权定性为用益物权亦是妥当的。

　　第三，按照民法理论上对物权的基本分类，物权可以分为自物权和他物权。其中，自物权主要是指所有权，他物权又可分为用益物权和担保物权，二者的主要区别之一在于，用益物权强调物的使用价值，而担保物权则强调物的交换价值。按照现行的法律规定，海域属于国家所有，故个人和集体(包括单位)不能取得海域的所有权。个人或者集体通过申请审批、招标或者拍卖三种方式获得的海域使用权，只能对特定的海域享有占有、使用、收益的权利，而欠缺处分的权利。我国《海域使用管理法》第25条规定了海域使用权的最高期限，例如养殖用海15年、拆船用海20年、旅游和娱乐用海25年、盐业和矿业用海30年、公益事业用海40年、港口和修建造船厂等建设工程用海50年等。 [10]海域使用权期限届满，海域使用权人需要继续使用海域的，应当至迟于期限届满前2个月向原批准用海的人民政府申请续期。除根据公共利益或者国家安全需要收回海域使用权的外，原批准用海的人民政府应当批准续期。准予续期的，海域使用权人应当依法缴纳续期的海域使用金。 [11]海域使用权期限届满，未申请续期或者申请续期未获得批准的，海域使用权终止，由国家收回海域使用权。海域使用权终止后，原海域使用权人应当拆除可能造成海洋环境污染或者影响其他用海项目的用海设施和构筑物。 [12]由此可知，设立海域使用权的本旨在于对海域的使用而不是处分。所以，将海域使用权定性为用益物权无疑更为妥当。

　　无论海域使用权的性质如何，其应属一种财产(权利)，当无疑问。既属财产，则有利用其交换价值以为融资的需要，在物权价值化趋势日益明显的背景下，利用海域物权的交换价值作为融资担保工具的需要日益紧迫。 [13]海域使用权作为一种不动产权利，使其具备了成为权利抵押权和权利质押权的客体的双重可能性，但又只能选择其一，那么，一个必须作出回答的问题是，海域使用权究竟是权利抵押权的客体还是权利质押权的客体?这是笔者接下来将要重点探讨的问题。

　　二、海域使用权：权利抵押权还是权利质押权的客体

　　《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)自1995年10月1日实施以来，对促进资金融通和商品流通，维护银行贷款和商品交易的安全，保护当事人的合法权益和维护经济秩序，做出了巨大贡献。但囿于历史的局限，现行《担保法》上的某些条文规定得比较原则，立法上亦存在着一些瑕疵，现有的规定难以涵盖市场经济关系的复杂性和民商法博大精深的内容，特别是在司法实践中，更是遭遇诸多新情况和新问题，对《担保法》的不同理解直接导致了审判实践对《担保法》适用上的差异，从而严重影响了司法的严肃性和统一性。为了保障人民法院在审判工作中正确适用《担保法》和提高《担保法》的可操作性，最高人民法院于2000年9月29日通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)。但现有的司法实践依然表明，《担保法》和《担保法解释》的相关规定仍嫌粗糙和滞后，仍不能满足当前社会发展的需要。

　　2007年3月16日，第十届全国人民代表大会第五次会议通过了《物权法》，自2007年10月1日正式实施。事实上，《物权法》的起草制定工作早在上个世纪90年代初就开始启动，历经十余年，经过最高立法机关八次审议才最终完成，创下历史之最。可以说，《物权法》的制定对担保制度的发展和完善起到了至关重要的作用。 [14]根据我国《物权法》、《担保法》以及《担保法解释》的相关规定，担保物权通常以有体物作为客体，例外地允许在某种权利之上可以设立担保物权。权利担保物权有权利抵押和权利质押之分，海域使用权作为一种权利，一种独立的典型的用益物权，究竟是权利抵押权的客体还是权利质押权的客体呢?对此《物权法》、《担保法》、《担保法解释》、《海域使用管理法》等相关法律文件均没有作出相关规定。关于这一问题，学术界的大部分学者认为，海域使用权应当成为抵押权的客体而不是质押权的客体，但是论证的理由却显得非常简略。笔者赞同这种观点，但主要基于以下理由：

　　第一，《物权法》不同于《合同法》等其他私法基本法，它更加强调一定的强制性。这是因为，物权是一种绝对权，是一种对世权，除权利主体受到民法基本原则的限制之外，其他的民事主体均负有不得侵犯的义务，具有很强的排他性特征。正是因为如此，才有必要从法律规范的设置上严格限制物权的创设。《物权法》的强制性，首先就体现在物权法定原则之上。 [15]物权法定原则的基本要求是物权的种类和内容法定。我国《物权法》第180条规定了可以抵押的财产，其中第七项规定，法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。这意味着，只要法律行政法规没有禁止海域使用权可以抵押，在海域使用权之上就可以设立抵押权。我国《物权法》第223条规定了可以出质的权利类型，其中第七项规定，法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。纵观我国的民商事基本法和特别法以及有关民事的行政法规，并没有对海域使用权成为权利质押权的客体作出规定，故按照物权法定原则，海域使用权不能成为权利质押权的客体。由此可见，我国《物权法》对权利质押权客体的规定要比权利抵押权客体的规定更加严格。

　　第二，根据《物权法》第1条的规定，为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。《物权法》第2条第1款规定，因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。由此可见，《物权法》的本旨和功能在于规范和调整物的归属和物的利用。时至近现代社会，特别是用益物权的发展和担保物权的突起，《物权法》所关注的重心已经从物的归属逐步迁转至物的利用，即从以物的所有为中心迁转至以物的利用为中心。用益物权的核心在于对标的物的占有、使用和收益，强调对物的利用。若将海域使用权作为权利质押权的客体，按照质押权的设立规则，质押权的成立需要转移对海域使用权的占有，而且是直接占有，这必将造成海域使用权人无权行使海域使用权而债权人亦无法或者不需行使海域使用权的双重尴尬局面。很显然，这种双重尴尬的局面并不符合设定海域使用权的内在要求和外在表征。相反，若将海域使用权作为抵押权的客体，进而成为担保物权上的抵押财产，其设定并不需要移转海域使用权的占有，这将使得海域使用权人可以继续对其所控制的特定海域享有占有、使用和收益的权利，不仅充分贯彻了《物权法》物尽其用的立法宗旨，而且在客观上满足了担保债务履行的本旨，达到海域使用权人和债权人的双赢局面。

　　第三，现有的立法实践和金融实践支持了海域使用权成为权利抵押的客体。尽管《物权法》、《担保法》、《担保法解释》、《海域使用管理法》等诸多法律文件并没有对海域使用权的抵押作出相关规定。但是2007年1月1日实施的《海域使用权管理规定》第2条规定，海域使用权的申请审批、招标、拍卖、转让、出租和抵押，适用本规定。同在2007年1月1日实施的《海域使用权登记办法》第2条第2款规定，他项权利，是指出租、抵押海域使用权形成的承租权和抵押权。并且在其第二章(登记)中规定了海域使用权的抵押登记，其第11条规定，出租、抵押海域使用权的，双方当事人应当在签订租赁、抵押协议之日起三十日内到原登记机关办理出租、抵押登记。此外，从广东、江苏、山东等沿海省份的立法文件考察，比如《广东省海域使用管理条例》、《江苏省海域使用管理条例》、《山东省海域使用管理条例》、《福建省海域使用管理条例》、《上海市海域使用管理办法》、《浙江省海域使用管理办法》等等，均是将海域使用权是作为抵押权的客体来对待的。需要进一步指出的是，在这些地方性法规或者地方政府规章出台之前，我国的金融实践中已经出现了以海域使用权作为抵押而获得银行贷款的案例， [16]这亦证成了这一点。

　　三、海域使用权抵押权的设立与登记

　　我国《物权法》在第四编(担保物权)第十六章规定了抵押权。海域使用权抵押权既然作为抵押权的一种，其设立理应受到我国《物权法》上关于抵押权设立的一般规定的约束。根据《物权法》第185条第1款的规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。至于何为书面形式?我国《合同法》第11条作出了明确界定，书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。至于抵押合同的内容，一般遵循意思自治的原则，由当事人协商确定。但我国《物权法》对抵押合同通常所包含的条款还是作出了列举性规定，其第185条第2款规定，抵押合同一般包括下列条款：(一)被担保债权的种类和数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;(四)担保的范围。根据《海域使用权管理规定》(国海发[2006]27号)第43条的规定，海域使用权出租、抵押的，双方当事人应当到原登记机关办理登记手续。与其同日实施的《海域使用权登记办法》(国海发[2006]28号)对此进行了重申，其第11条规定，出租、抵押海域使用权的，双方当事人应当在签订租赁、抵押协议之日起三十日内到登记机关办理出租、抵押登记。可惜的是，关于这种登记的性质以及登记的效力，并没有作出规定，《物权法》、《海域使用管理法》、《海域使用权管理规定》亦没有作出相关规定。那么，一个必须作出回答的问题是，登记是海域使用权抵押的生效要件还是对抗要件?对此学术界的学者有不同的看法。笔者认为，登记应当是海域使用权抵押的生效要件，不登记不生效力。理由是，根据《物权法》的规定，我国事实上确立了以登记生效主义为原则、登记对抗主义为例外的立法模式，在法律没有明确规定的情况下，海域使用权的抵押理应适用登记生效主义的相关规则。但需要指出的是，我国《物权法》采纳了“区分原则”，即明确区分合同的效力和物权的效力。因此，海域使用权抵押合同的效力亦区分于海域使用权抵押权的效力。我国现行法确认了这一点，《海域使用权管理规定》第48条规定，未经登记擅自出租、抵押海域使用权，出租、抵押无效。

　　作为权利抵押客体的海域使用权，自身须具备一定的条件。对此我国《物权法》、《海域使用管理法》、《海域使用权管理规定》等相关法律文件没有作出规定。但是《海域使用权管理规定》从反面规定了哪些情形下海域使用权不得抵押。其第42条规定，有下列情形之一的，海域使用权不得出租、抵押。(一)权属不清或者权属有争议的;(二)未按规定缴纳海域使用金、改变海域用途等违法用海的;(三)油气及其他海洋矿产资源勘查开采的;(四)海洋行政主管部门认为不能出租、抵押的。此外，根据《海域使用管理法》第35条的规定，军事用海、公务船舶专用码头用海、非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海、教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等非经营性公益事业用海免缴海域使用金。该法第36条同时规定，对于公用设施用海、国家重大建设项目用海、养殖用海，按照国务院财政部门和国务院海洋行政主管部门的规定，经由批准权的人民政府财政部门和海洋行政主管部门审查批准，可以减缴或者免缴海域使用金。那么，一个必须考虑的问题是，属于减缴或者免缴海域使用金范围内的海域使用权是否可以抵押?对此，学术界存在两种截然不同的看法：1、肯定说。该说认为，属于减缴或者免缴海域使用金范围内的海域使用权可以抵押，但应当将无偿使用转化为有偿使用，补缴依法减免的海域使用金，而后才能在变更登记后的海域使用权上设定抵押。 [17]2、否定说。该说主张，属于减缴或者免缴海域使用金范围内的海域使用权不能抵押，只要基于公益性海域使用权的特定目的，若允许其抵押，就违背该权利的设立目的。 [18]笔者认为，从海域使用权活跃融资的视角考察，应当允许属于减缴或者免缴海域使用金范围内的海域使用权进行抵押，而且这已经得到相关法律文件的支持。我国《海域使用权管理规定》第41条第3款规定，海域使用权取得时免缴或者减缴海域使用金的，补缴海域使用金后方可出租、抵押。但值得注意的是，《辽宁省海域使用管理办法》(辽宁省人民政府令第179号)第20条规定，海域使用权在批准使用年限内可以依法转让、出租、抵押和作价入股。下列项目用海，其海域使用权不得转让、出租、抵押和作价入股：(一)公务船舶专用码头用海;(二)非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海;(三)非经营性的教学、科研、防灾免灾、海难搜救打捞等公益事业用海。该条所规定的三项内容，实际上是《海域使用管理法》第35条的重申，除此之外，第35条还包括军事用海，这与《海域使用权管理规定》第41条第3款的规定形成了矛盾。根据《中华人民共和国立法法》第82条的规定，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。这意味着，《海域使用权管理规定》(部门规章)与《辽宁省海域使用管理办法》(地方政府规章)具有同等效力，在各自的权限范围内施行。2005年5月27日通过的《海南省实施<中华人民共和国海域使用管理法>办法》第26条第2款规定，以减缴或者免缴海域使用金的方式取得的海域使用权，不得擅自转让或者出租。确需转让或者出租的，应当经原批准用海的人民政府批准，并补缴海域使用金。2006年5月26日通过的《福建省海域使用管理条例》第25条第2款规定，对减缴、免缴海域使用金的项目用海，转让海域使用权的，应当依法补缴海域使用金;出租海域使用权的，应当按照国家和省的规定缴纳一定比例的出租收益。虽说大多数的地方性法规、地方政府规章与部门规章对减缴或者免缴海域使用金的海域使用权抵押作出了大致相同的规则，但始终缺乏一部统一的法律来统摄管辖，不得不说是一大缺憾，这直接破坏了法律的统一性，损害了法律的权威性。

　　根据我国《海域使用权管理规定》第43条的规定，海域使用权出租、抵押的，双方当事人应当到原登记机关办理登记手续。遗憾的是，其并没有对当事人需要提交哪些材料、登记机关应如何对这些材料予以审查作出相关的规定。海域是作为特定的不动产来对待的，通说认为，不动产登记是指专门的登记机构根据登记申请人的申请，依照法定的程序，对其不动产物权的设立、变更、转让和消灭的情况在不动产登记簿上进行记载并供不特定的第三人查阅的行为。 [19]通过登记，有利于界定产权，解决纠纷，维护交易安全和秩序，提高物的利用效率。从各国物权法规定来看，关于登记机构的审查义务，主要有两种模式：一种是形式审查，另一种是实质审查。所谓形式审查是指登记机构仅仅对当事人所提交的材料进行形式审查。如果确定这些申请登记的材料符合形式要件，就应当认为是合格的。所谓实质审查，是指登记机构不仅应当对当事人提交的申请材料进行形式要件的审查，而且应当负责审查申请材料内容的真伪，甚至在特殊的情况下对法律关系的真实性也要进行审查。 [20]根据我国《物权法》第12条的规定，登记机构应当履行下列职责：(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;(二)就有关登记事项询问申请人;(三)如实、及时登记有关事项;(四)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。由此可见，虽然该条具体列举了登记机构的职责，但并没有明确规定该项职责是形式审查还是实质审查。学术界大部分学者普遍认为，我国《物权法》的上述规定，实际上采纳了以形式审查为主，以实质审查为辅的审查制度。那么，海域使用权的登记机关的登记职责亦应当参照此种审查模式执行，并且在未来修改《海域使用管理法》和《海域使用权登记办法》等相关法律文件的同时予以确认。

　　我国《物权法》第21条第1款的规定，当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。该条第2款规定，因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。对当事人因登记机关的错误登记而遭受的损害，许多国家和地区的法律都设有登记机关的赔偿责任制度。这是因为登记机关登记时享有收取登记费用的权利，理应对因登记错误所造成的损害承担赔偿责任，这是权利义务相统一的要求。实行登记机关的赔偿责任制度，亦有利于强化登记机关的职责，促使其认真履行审查义务，确保登记内容客观真实。这在一定程度上有效地防止登记机关工作人员和他人恶意串通，严重损害真正权利人利益的情况发生。对不动产登记机构因登记错误承担赔偿责任的归责原则，学术界有不同的认识。一种观点认为是过错责任，即只有不动产登记机构在登记过程中有过错的，才承担赔偿责任;另一种观点认为是严格责任，即只要因为登记有错误或者遗漏造成他人损害的，均须承担赔偿责任。笔者赞成第二种观点，理由是，根据我国《物权法》第12条的规定，不动产登记机关应当对登记材料予以形式审查，必要的时候，可以进行实质审查。首先，从审查的材料来看，包括了权属证明材料和标明不动产情况的材料以及其他必要材料。权属证明材料主要是指涉及权利设立、变更、转让和消灭的原因关系的文件，包括不动产物权设立、变更、转让、消灭合同，以及人民法院或者仲裁机关的生效法律文书。这实际表明登记审查不仅仅是形式上对提交材料的审查，还要查验这些材料的真实合法性，也就涉及到不动产变动的原因关系的审查。其次，登记机构可以询问登记申请人提供材料之外的事项，其目的显然是为了确保登记内容的真实性，这已经突破了形式审查范畴而迈入了实质审查。再次，物权法赋予了登记机构于必要时实地查看不动产的权力，这实际上赋予了登记机构调查职权。而只有在实质审查模式下，登记机构才有调查职权。第四，实质审查赋予登记机构更大的审查权力，其目的是确保登记的准确性，减少登记的错误。因此，登记机构也负有更大的责任。对登记机关的损害赔偿责任实行无过错责任原则，既能有效增进登记机构的责任感，确保登记的准确性，也有利于减轻受害人的举证责任，解决因登记错误致受害人举证能力不足而难以得到合理保护的问题。至于赔偿责任范围的具体确定，笔者主张不应仅仅包括直接经济损失，还应包括当事人因登记机构错误登记行为所造成的其他必要损失，如为更正登记所花费的不动产登记费，合理的差旅费、误工费等。至于登记机构赔偿责任的性质是民事赔偿责任还是国家赔偿责任，我国《物权法》并没有作出相关规定，这也更加证明了我国《物权法》第21条的规定的确过于原则，尚有待进一步具体化。 [21]问题在于，一方面我国目前的登记机构虽然是事业单位，但其人员基本上还是公务员编制，主要依靠财政拨款。我国《物权法》第22条规定，不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。登记机关的这种收费模式直接决定了民事赔偿无法实现。但是另一方面，如果对登记机构因为登记错误而实行国家赔偿，囿于国家赔偿范围的限制，受害人的损失亦得不到充分的补救。从其他国家或者地区的立法实践考察，有的专设登记赔偿金制度，有的特设限额赔偿制度，这些制度可资借鉴，但这涉及到法律移植的问题，需要慎重考量中国的现实情况，以及与其它民事制度的衔接，限于篇幅，又鉴于该部分不属于文章探讨的重点，故在此不再详述。

　　四、海域使用权抵押权的实现

　　抵押权属于担保物权。当债务到期未履行，抵押权人即可行使抵押权，此时发生抵押物权属的变化。 [22]我国《物权法》第195条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。海域使用权的特殊性直接决定了其变现的特殊性。对此，各地的做法不尽相同。例如：《浙江省海域使用管理办法》(浙江省人民政府令第221号)在第五章(海域使用权)第24条第1款规定，海域使用权除按照申请与审批程序取得外，对符合本办法第十五条第(一)、(二)、(三)项规定的，也可以通过招标、拍卖或者挂牌出让方式取得。 [23]其反面的解释是，海域使用权亦可通过招标、拍卖或者挂牌等方式出让变现。根据《海域使用管理规定》第37条规定，海域使用权有出售、赠与、作价入股、交换等情形的，可以依法转让。但是，海域使用权的转让并非自由转让，而是受到诸多条件的制约。根据《海域使用管理规定》第38条规定，转让海域使用权应当具备下列条件：(一)开发利用海域满一年;(二)不改变海域用途;(三)已缴清海域使用金;(四)除海域使用金外，实际投资已达计划投资总额百分之二十以上;(五)原海域使用权人无违法用海行为，或违法用海行为已依法处理。

　　我国《物权法》第195条第2款的规定，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。而按照我国《担保法》第53条的规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。一个必须作出回答的问题是，《物权法》的规定是否修改了《担保法》的规定?对此学术界的学者有不同的看法，存在肯定说和否定说两种学说。但根据《物权法》的立法释义，抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议，主要有两种情形：一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见;二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，这些问题实际上是实现抵押权的前提条件，双方对此发生争议，也就根本谈不上协议以何种方式实现抵押权了。对于第一种情形，即抵押权人和抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议的，为简便抵押权的实现程序，本条规定，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形，抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决。 [24]

　　根据《海域使用权管理规定》第41条第2款的规定，海域使用权出租、抵押时，其固定附属用海设施随之出租、抵押，固定附属用海设施出租、抵押时，其使用范围内的海域使用权随之出租、抵押。法律法规另有规定的，从其规定。这说明，海域使用权的抵押是比照建设用地使用权的转让规则来设置的。根据《物权法》第146条的规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。《物权法》第147条规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。《物权法》第182条第1款规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。该条第2款规定，抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。那么，另外一个问题是，待海域使用权设定抵押后，其上新增加的固定附属用海设施能否进入抵押的范围?紧接其后的另外一个问题是，当海域使用权变现时，债权人能否对其上新增加的固定附属用海设施的变现进行优先受偿?根据《物权法》第200条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。故笔者主张，待海域使用权设定抵押后，其上新增加的固定附属用海设施不能进入抵押的范围，当海域使用权变现时，债权人不能对其上新增加的固定附属用海设施的变现优先受偿。

　　关于海域使用权的担保范围，现行法没有规定，笔者认为应当准用我国《物权法》第173条的规定，担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。值得注意的是，该条允许通过当事人的约定进而排除该条的规定。问题是，在担保期间，如果发生了海域使用权毁损、灭失或者被征收等情形，但担保债权的期限又尚未届至，应当如何处理?笔者认为，海域使用权毁损、灭失或者被征收，通常能够获得相应的保险金、赔偿金或者补偿金，由于担保期限尚未届至，海域使用权的抵押权人可以提存该笔保险金、赔偿金或者补偿金。这一点得到了《物权法》的支持，其第174条规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。在海域使用权抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 [25]

　　参考文献：

　　[1][德]迪卡尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].北京：法律出版社2000年版.

　　[2][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论：上册[M].北京：法律出版社2003年版.

　　[3][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论：下册[M].北京：法律出版社2003年版.

　　[4][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].北京：商务印书馆2003年版.

　　[5] 胡康生.中华人民共和国物权法释义[M].北京：法律出版社，2007：428

　　[6] 梁慧星.中国物权法研究[M].北京：法律出版社1998年版.

　　[7] 李永军.海域使用权研究[M].北京：中国政法大学出版社，2006：226-227

　　[8] 孙宪忠.论物权法[M].北京：法律出版社，2001：439

　　[9] 王利明.民法(第三版)[M].北京：中国人民大学出版社，2007：234-235

　　[10]王利明.物权法研究(修订版上卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2007：58

　　[11]Dennis J. Block, Nancy E. Barton & Stephen A. Radin, 1998, the Business Judgment Rule: Fiduciary Duties of Corporate Directors (5th Ed.). P18-32

　　[12]Bernard Rudden.1987, Economic Theory v. Property Law: the Number Clauses Problem, Oxford Essays in Jurisprudence: the series. P239-241

　　注释:

　　[1] 《海域使用管理法》第2条规定，本法所称海域，是指中华人民共和国内水、领海水面、水体、海床和底土。本法所称的内水，是指中华人民共和国领海基线向陆地一侧至海岸线的海域。在中华人民共和国内水、领海持续使用特定海域三个月以上的排他性用海活动，适用本法。

　　[2] 《物权法》第122条规定，依法取得的海域使用权受法律保护。

　　[3] 事实上，自2003年初至今，我国部分省份相继出现了许多企业以海域使用权作为抵押获得银行贷款的案例。令人遗憾的是，我国至今尚未出台一部统一的法律对海域使用权的抵押作出规范，这也从侧面暴露出我国立法严重滞后的一面。案例请参见：http://www.qzwb.com/gb/content/2004-02/10/content_1135898.htm

　　[4] 笔者将在后文详细介绍这种冲突的具体内容，在此不赘。

　　[5]详细内容可参见李永军：《海域使用权研究》，北京：中国政法大学出版社2006年版，第226-227页。

　　[6] 我国《物权法》第46条规定，矿藏、水流、海域属于国家所有。《海域使用管理法》第3条规定，海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。

　　[7] 刘保玉.海域使用权制度研究[A].海域物权制度研讨会论文集[C]，2007：54-55.

　　[8] 孙志辉.谱写21世纪海洋管理的新篇章——纪念<海域使用管理法>实施五周年[N].中国海洋报2007-1-9

　　[9] 王利明.物权法研究(修订版上卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2007：58

　　[10] 《海域使用管理法》第25条

　　[11] 《海域使用管理法》第26条

　　[12] 《海域使用管理法》第29条

　　[13] 高圣平.《物权法》背景下的海域使用权抵押制度——兼及物权法上的类推适用[A].海域物权制度研讨会论文集[C].2007：98

　　[14] 王利明.《物权法》对我国担保制度的发展和完善[EB/OL].http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=36636

　　[15] 《物权法》第5条规定，物权的种类和内容，由法律规定。

　　[16] 《东营市实施山东省海域使用权抵押贷款》，载http://www.yangzhi.com/news/200607/2006_07_27_13730.html;《广东省廉江市一用海户获海域使用权抵押贷款》，载《中国海洋报》(管理法规版)，2007年8月10日。此外，启东市黄海滩涂开发有限公司总经理顾邦祥以该公司依法取得的6128.7亩海域使用权作抵押，在当地农行获得2亿元贷款，这是江苏省首笔以海域使用权作抵押获得的贷款。请参见：http://www.yangtse.com/jspd/gd/200708/t20070822_343929.htm;南安市石井镇一石油公司到该市农业与海洋局申办抵押贷款登记，利用其依法取得的88.5亩海域使用权做抵押，向该市石井信用合作社办理了最高限额贷款1123.7万元人民币。据悉，这是该市继去年2月全国首创以海域使用权作贷款抵押后的又一宗海域使用权抵押贷款。请参见：http://www.qzwb.com/gb/content/2004-02/10/content_1135898.htm

　　[17] 田岚、朱楠等.论海域使用权抵押的成立和实现[J].海洋开发与管理.2007(1)：51

　　[18] 周友军.论我国海域使用权的抵押[A].海域物权制度研讨会论文集[C].2007：155

　　[19] 孙宪忠.论物权法[M].北京：法律出版社，2001：439

　　[20] 王利明.民法(第三版)[M].北京：中国人民大学出版社，2007：234-235

　　[21] 胡康生.中华人民共和国物权法释义[M].北京：法律出版社，2007：64

　　[22] 桂静.海域使用权抵押若干问题探讨[J].海洋开发与管理.2003(6)：43

　　[23] 《浙江省海域使用管理办法》第15条规定，按照申请与审批程序确定海域使用权的项目用海，应当符合下列条件：(一)拟申请的海域用途符合海洋功能区划;(二)拟申请的海域尚未依法设置排他性海域使用权，或者拟申请的海域用途不影响他人依法行使排他性海域使用权;(三)拟申请的海域没有使用权纠纷;(四)拟申请的海域没有其他单位和个人提出海域使用申请;(五)法律、法规规定的其他条件。

　　[24] 胡康生.中华人民共和国物权法释义[M].北京：法律出版社，2007：428

　　[25] 参见《物权法》第191条