渔船船员人身伤亡赔偿案件纠纷的现状和法律适用

随着海事法院派出审判庭的设置，一些具有发达渔港的港口（例如烟台、威海、石岛）也设立了海事法庭，原本神秘的海事审判迅速来到了渔民身边。涉渔案件中，人身伤亡案件是比较常见，此类案件的审理也是较有难度的。笔者试就发生在海上的渔船船员状告本船船东人身伤亡案件的现状和法律适用问题作一下陈述。

第一章 渔船船员人身伤亡案件的现状

第一节 　渔船船员人身伤亡纠纷案件的特点
一、涉案标的额不大
渔船船员的人身伤亡损害赔偿案件的年平均标的额呈上升趋势，一般在15万左右，最高也未超过25万。对于海事审判来说，25万并不是很高的标的额，但是对于受害渔民及其家属甚至一些个体船东来讲，也是一个天文数字。
表1 青岛海事法院受理的渔船船员人身伤害案件数量和标的额一览表
项目年度 人身损害案件总数（件） 标的总额（万元） 平均标的额(万元)
1998年 47 301 6.4
1999年 67 734 10.9
2000年 58 660 11.4
2001年 108 1572 14.6
2002年 92 1764 19.2
2003年 75 1750 23.3
2004年(1-9月) 76 1309 17.2
二、案件数量较稳定
由上表看出，渔船船员人身伤害案件每年的总数基本在75件上下浮动，导致人身伤亡的原因主要是劳动过程中被船上的设备所伤，也有一部分是海上碰撞事故导致的，还有海上神秘失踪宣告死亡后起诉的，由于渔业每生产单位的从业人员不多，海上恶性事故较少发生，而且渔船互保协会等民间组织进行了调解解决，因此人身伤亡案件的数量基本稳定。
三、案件处理难度大
涉及渔船船员人身伤亡的案件虽然标的小，但是案件的处理难度较大。主要问题在于涉案当事人的法律意识较弱，保护自己权益的意识不强，对诉讼程序陌生，而案款常常事关养家度日，因此当事人的情绪易波动，调解难度大，判决结案率高。案件的证据从起诉时就较差，证人到庭率低，法院调取证据难度大。案件执行难度也大，当事人的承担债务能力弱，人身伤害案件的执结率仅有约60%。
四、案件胜诉率高
此类案件胜诉率高是因为起诉的基本都是索要劳动伤害赔偿，理由比较充分，被告方全面反驳的不多。另一个因素是，船员及其家属索要死伤赔偿的案件，从开始起诉起，即受到来自法院和社会方面的同情和照顾。比如在笔者曾工作的威海法庭，对于渔船船员的咨询，立案干警从来都是不厌其烦的予以解释指导，在立案手续和诉讼费用减免方面都给予方便。烟台法庭更是曾在2003年年终时设立船员案件“绿色通道”，方便渔船船员起诉。
五、社会影响大
一方面，此类案件占一审海事海商案件的一定比重，审理此类案件的对海事法院社会形象的影响较大。另一方面，此类案件关系当事人的切身利益，有时案款是当事人养家糊口和继续余生的主要寄托，一旦处理不慎，轻则当事人上访投诉，重则容易引发突发性群体性恶性事件。由于法院是当事人解决问题的合法的最终手段，因此法院必须在合法的前提下注意考虑到公正裁判此类案件的重要性。

第二节 渔船船员人身伤害案件当事人的特点

一、涉诉渔船船员的特点
日本学者冈村司在其所著《民法与社会主义》中提到“劳力者见轻也久已。在上古则为奴隶，视同牛马，无人格可言。在中世则为隶农，地位在人畜之间，至近世始有完全人格，立于平等地位。然社会上尚未有势力，不能升其地位，该劳心贵而劳力贱，古今东西所同然也”。此书虽出版于上世纪20年代，但今日渔船船员的实际状况与冈村先生的预示正相符合。涉案渔船船员的特点主要有以下六点：
一）文化水平较差。渔船船员的文化水平普遍较低，即使作到大车、大副，甚至船长，也有人除了自己的名字，不会写几个字。笔者经历的案件中，年终分配工资表格上的签名大量的是空白，仅用手印代替。即使有签名的，也不少是有别人代签的。
二）工作技术水平较低。虽然渔船监督部门对船员进行培训考试，但是渔船船员中大量的船员无任何证件即上船工作。这些无证船员在海上所从事的工作并非仅是简单的打杂，有的船员在船上也被任命为大车大副，其工作技能全凭老船员帮带或自己摸索，所以增加了事故产生率，扩大了工作的危险性。事故频发常常会导致雇主与船员之间的矛盾。
三）船上生活条件艰苦。渔船只是被作为一种生产工具，船主在建造渔船时关心的更多的是船舶的功率，载重等等生产条件，渔船船员的生活区被压缩在潮湿阴冷的甲板下，居住舱室狭小拥挤；饮食简单，营养不均衡，船上提供的饮食当然是以渔获物为主，其他蔬菜主要是易储存价格便宜的萝卜，萝卜炖鱼常常在餐桌上唱主角。船上卫生设施既简陋肮脏又不安全，令人避之不及，在海上船员失踪案件中不少起因是船员晚上起夜到船边方便误蹈入海中而失踪。
四）工作条件较差。渔船一般每年上坞修理两次，一般一年或两年大修一次。但渔船的保养无法与商船相比，船上的生产设备存在安全隐患，例如船上的航行设备、通讯设施有的只是摆设，有的是图便宜拼凑的废旧设备。船上的救生防护设备也不一定齐全，船员工作时不能配备救生衣。船员工作时的劳动保护设施不全，有的连副手套也没有。由于海上捕捞的特点，生产高峰时，船员常常夜间连续作业，虽然有值班轮班制度，但是船员常常得不到适量的休息。
五）成分复杂。渔船船员的招收一般由船东自己或通过中介公司进行招收。船上的主要职务船员，通常是由船东找本地的有经验的老船员担任，普通船员更多的是外地打工者。渔业大多集中在沿海，大量内地打工者在沿海城市淘金，有的就上渔船寻找工作机会。这些内地打工人员鱼龙混杂，水平良莠不齐，各自发展也各异。有的靠自己勤学苦干，成为职务船员，获得船主器重。有的一下长途车两眼抹黑，听从黑中介的推荐介绍就上船打工，放下锄头就操起渔网，一步操作不慎就可能后悔一生。更甚至有负案在逃的亡命徒，混迹在船员当中。
六）权利意识、责任意识淡漠。渔船船员基本没有订立劳动（劳务）合同的意识。即使签订合同，对其中的条款也没有认真研究，更不用说提出修改意见。有的船员没有履约意识，有时随意违反合同义务，违反工作规章制度。有的船员受利益驱动，为多挣钱而随意换他船跳槽。遇到拖欠工资等情况，船员也不能向船东及时追讨。
七）诉讼意识较弱。渔船船员的法律知识十分有限。虽然对于欠债还钱有着朴素的认识，但是对于合同、违约、证据概念模糊，对于举证责任分担、船舶优先权等等专业法律术语更是闻所未闻，对于诉讼时效等关键事实更是缺乏认识，对于劳动权益受侵害应向何部门求助也没有概念。
二、涉案渔船船东的特点
一）个体船东比例较大。船东的所有权形式主要有国有、集体、个体工商户、个人。涉案船东大部分是个体船东（包括个体工商户和个人）。上世纪80年代开始，威海地区的船东主要由各个村组建乡镇企业，成立以村为单位的集体水产公司。集体经营的方式则是以一种类似传统的记工分的方式进行，船上的收入支出均由公司统一管理，年终按每船完成的产量折成工分由公司统一分配。这种经营方式的弊端逐渐显露，有的船长在海上将船上的柴油和捕获的海产品出售，自行分配，渔船出海出工不出力，而新兴的个体渔船不断吸引有经验的高级船员“下海”。90年代初开始，集体渔业开始进行改制，逐渐将渔船下放，以收取风险金、缴纳承包金的方式收回成本，最终将船作为残值奖励给原来的船长。
二）经营不规范。新船东个人经营的较多，多数人甚至连个体户登记手续都没有，其所经营渔船多数情况下也仍是登记原渔业公司名称，笔者此后行文中都将称此类人为“个人船东”，以区别于个体户船东。这些个人船东以前只是担任一船之长或主要职务船员，获得渔船后，一般是几人合伙或家庭经营。个人船东的经营管理经验缺乏，在管理船员、买卖鱼货、记录账目、支取工资等方面，存在随意性，不够规范，常常不签订劳动合同，不公开账目甚至随意销毁账目，易出现纠纷。
三）法律意识淡薄。个人船东在雇佣船员时常常没有书面合同，仅有口头应许。即使有合同，也常常使用一些不合法的规定，例如“死伤概不负责”条款、中途下船扣全部工资等等。在年终结算工资时，以效益不好，随意扣除每人工资20%-30%，对主要职务船员则要求承担责任、分担损失，每人再扣除人民币几千元。在被船员起诉后，有的船东采取威胁原告，串通证人作证等手段谋取不法利益。
四）安全意识淡漠。由上述渔业公司改制可以看出，个人船东取得渔船付出的代价是比较高的，其获得的渔船也多是老旧渔船，为了迅速利用渔船产生最大价值，在渔船设备安全上的投入往往会被忽视，修船时尽量减少项目甚至无钱就不上坞检修。对渔船船员的安全培训也常常被忽略，雇佣无证船员的情况十分普遍。个人船东在考虑经营策略时常常是把效益放在第一位，休渔期私自出海、越境至韩国海区捕捞的事例时有发生，而进行违章作业时为逃避检查追捕往往选择天气恶劣不宜出海的天气和时间。
五）执行能力较差。个体船东成规模经营的最多是两、三对渔船，通常个人船东只有一条或一对渔船，其收入主要来源都是靠捕捞收益。个体经营，资本都投在船上，承担风险的能力较弱。一旦经营不善，会造成船员群起索要工资，银行、供油供冰商人追债的局面，最终渔船拍卖，船东甩手不管了事。

第三节 渔船船员与船东之间的法律关系

要审理人身伤亡纠纷，先要确认渔船船员与船东双方之间是何种法律关系，这是处理此类案件的基础。两者之间的关系通常存在以下说法：
一、劳动关系
《中华人民共和国劳动法》第2条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”。那么，什么是劳动关系呢？《劳动法》第16条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”。由此可见，订立劳动合同的才是劳动关系。
二、劳务关系、雇佣关系
海事审判中在渔船船员案件裁判文书中出现更多是劳务关系、雇佣关系，劳动合同和劳务合同的区别主要包括：
（1）主体资格不同。劳动合同的用人主体必须是国家机关、企事业单位、社会团体或者个体工商户；劳务合同的用人主体则更广泛，除了上述单位外，还可以是自然人或家庭。劳动合同的被雇用主体一方必须是年满16周岁(特殊行业要经过审批)，男不满60周岁，女不满55周岁(女工人不满50周岁)的、没有完全丧失劳动能力的劳动者；劳务合同的被雇用主体一方则只须具备民事行为能力就行。在渔船船员劳动权益纠纷案件中，渔船船员通常为男性，但养殖业也雇用女性，船员年龄通常是在16-60岁之间，但也有70多岁还上船工作的情况；渔船船东个体户居多，国有企业很少，集体企业也不常见。
（2）主体之间的关系不同。劳动合同的双方主体间存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。但劳务合同的双方主体之间只存在财产关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。个体渔船（包括个体工商户和个人经营）虽然也有规章制度，但船员的自由随意性较大，并无人事档案管理制度。
（3）主体的待遇不同。劳动合同的用人单位的强制性义务，包括必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、应适用国家规定的最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协商变更。劳务合同的雇主一般只支付劳动报酬。是否办理各种社会保险是劳务合同和劳动合同在实务上的主要差别。
（4）合同内容的任意性不同。劳动合同的条款及内容，国家常以强制性法律规范来规定。劳务合同除违反国家法律、法规强制性规定外，在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治，由双方当事人自由协商确定。由于目前专门的渔船船员劳动关系与劳务关系在立法上的空白与混乱，审判实践中无法可依时，法官常常参照适用国有、集体企业的相关法律。
（5）合同的法律责任不同。劳动关系主要由劳动法及相关法规来规范调整。劳动行政部门对用人单位的违法行为可以作出行政处分。劳务合同主要由民法调整。在处理渔船船员劳动权益纠纷案件时，适用的法律主要还是民法，确定的当事人的责任主要是违约和侵权责任。尽管同时会参照劳动合同的相关法律规定，但不会确认当事人的行政责任。
（6）纠纷的处理方式不同。劳动合同纠纷发生后，应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁，不服的在法定期间内才可以到人民法院起诉，劳动仲裁是前置程序。船员劳务争议案件是否必须先裁后审，目前争议很大，因为相关到船舶优先权能否及时行使等等问题。
劳动关系和劳务关系有这么多不同，但两者却还常常被混淆，是因为两者不仅是字面相像，并且存在内在的联系。笔者认为，简单的说，劳动关系是一种特殊的劳务关系，劳务关系是一切以劳务（劳动力）为内容的权利义务关系，劳动合同是受国家多方调整的带有行政性质的特殊的包括强制法定义务的劳务合同，典型的完美的劳动关系需要签订书面劳动合同才能确立。
三、事实劳动关系
《劳动法》第16条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”。事实劳动关系是相对应《劳动法》第16条的而言的一种没有订立劳动合同的劳动关系。例如魏学平在其《事实劳动关系及其纠纷处理》一文中认为“事实劳动关系是指用人单位和劳动者未按劳动法的规定签订劳动合同，但客观上实际履行了劳动权利和义务的情形” 。事实劳动关系与法律规定的劳动关系的区别只是是否签订劳动合同，但是事实劳动关系仍然是一种劳动关系，仍要受劳动法的调整。
四、合伙关系
在实践中，船东和船员之间也会建立合伙关系，船员通常是以资金作为出资方式，并且参与海上劳动。在合伙关系下发生人身伤亡的处理与劳务关系下的人身伤亡存在不同。合伙关系是基于一定人身关系的高度意思自治关系，在不违反国家强制性法规定情况下，应该按照合伙协议约定进行分担，合伙成员受伤，自己也应按承担债务比例分担一部分费用。不过，对于“合伙成员死伤风险自担”这类条款，虽然没有对应的强制性法规，但法院还是不会予以支持。
笔者曾处理过（2001）青海法威海事初字第29号原告于年国、刘回娟与被告王红军、威海市环翠区孙家疃镇远遥村村民委员会（以下简称“远遥村委会”）海上人身死亡损害赔偿纠纷一案 ，该案是发生在潜水员与潜水船经营者之间，究竟是雇佣还是合伙也有较大争议，最终认定为合伙关系。判决认定“原告亲属于永春与被告王红军等人共同出海捕捞作业，由被告王红军提供船舶及船上工具，于永春提供潜水用具并亲自潜水作业，双方按约定分配比例对捕捞物进行分配，双方的行为符合合伙关系的特点，双方已构成合伙法律关系”。同时本案没有认定赔偿而是认定补偿，“于永春是在为其与被告王红军的共同利益进行活动的过程中受到损害的，因此被告王红军应给予于永春家属一定的经济补偿”。本案在认定补偿金的数额和分担比例方面，综合考虑的因素包括了死者家属的经济情况、被告的经济承受能力、合伙双方的过错程度等。

第四节 渔船船员人身伤亡案件的诉因

渔船船员人身伤亡案件的诉因分别不同情况可分为侵权、违约和侵权与违约竞合三种情况。
一、侵权纠纷。船员人身伤亡案件中的船员的人身显然受到了侵害，在船员起诉本船船东的情况下，可以选择以侵权作为诉因。
二、违约纠纷。例如上海海事法院(2003)沪海法商初字第15号张志林诉施长生船员劳务合同人身伤害赔偿纠纷一案的判决。 “上海海事法院认为，在我国沿海地区，以渔业生产为主要经营手段的个体工商户大多要临时聘用渔民帮助从事生产活动。目前这种普遍存在的松散的雇佣关系很难用我国劳动法律来进行调整，发生纠纷后，以劳务合同定性有利于解决争议，故本案可确定为船员劳务合同人身伤害赔偿纠纷。原、被告虽未签订书面的劳务合同，但原告同意提供炊事员劳务，被告愿意支付报酬，双方已建立了事实上的劳务合同关系。根据我国合同法的规定，原、被告双方均应当按照约定事项以及通常劳务合同项下雇佣双方应当履行的各自义务严格执行，或按照公平合理和诚实信用原则、依据劳务合同的交易习惯自觉履行相应义务。海上捕捞作业是项风险较高、危险性较强的工作，被告作为00919轮的船主，其对在船船员负有劳动保护及人身安全的责任。原告作为船员，其在船工作期间负有谨慎做好本职工作、服从船主安排等义务。原告的本职工作是炊事员，其离开本职工作岗位，自行走到起锚工作区，使本人处于危险的地位，以致被锚绳击落海中而受伤，其自己负有一定的责任。被告作为船老大和船主，未能有效地阻止原告进入作业危险区域并未能在危险出现时采取有效的措施以避免危险的发生，负有主要责任。上海海事法院认为原、被告双方均未尽通常劳务合同项下的常识性义务，双方都存在违约行为，应各自承担相应责任。被告应赔偿原告医疗费的60%，原告自负医疗费的40%。……依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条之规定 判决如下： 一、被告施长生应在本判决生效之日起十日内赔偿原告张志林人民币5,983元，扣除先行给付的人民币4,500元，还应支付人民币1,483元。 二、对原告张志林的其他诉讼请求不予支持”。
三、侵权与违约相竞合。《合同法》第122条对于侵权与违约相竞合的情况已作出了明文规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。选择诉因对于案件审理的区别原本主要在于法律的适用，由于构成侵权需要四个要件，而违约不需要证明违约方的主观过错，因此选择违约起诉操作起来更为简单。但是由于新颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第11条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，对此条的相关解释认为，这是无过错责任的一条规定，因此这种区别已经基本消失了。


第二章　《工伤保险条例》与《人身伤害司法解释》的比较适用问题

本来劳动者人身伤害问题基本处于无法可依的地步，只有《民法通则》119条规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用”这一部法律的一条法规可照适用。另有《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第143至147条的规定，虽然后者是司法解释，但也规定得过于笼统，实践中只能作为指导原则，而审理案件最终要给当事人计算出实际损失的精确数据，因此这些规定是远远不够的。在司法实践中，1997前青岛的海事审判曾经参照过《道路交通事故处理办法》，1997年后开始参照山东省高级人民法院的两部司法解释，作为省高院的司法解释，虽然是可操作性较强，但是毕竟是内部解释，只能在审理报告中缘引，不能直接出现在裁判文书当中。
2004年，劳动者在受雇期间因意外事故等原因身体受到伤害无法可依的现象出现了转机，对此问题出台了两部相关的新法律规定。一部是2004年5月１日起施行《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》），另一部是2004年１月１日起施行《国务院工伤保险条例》。这两部新法，制定机关不同，赔偿机制上有何区别？在适用上是否会有交叉与冲突？

第一节 《工伤保险条例》与《人身损害司法解释》赔偿机制比较
之所以在诉讼实务中会对适用哪部法规产生争议，是因为《工伤保险条例》与《人身损害司法解释》在伤者和死者赔偿的计算上有较大区别。笔者试列举如下：
一、赔偿项目不同。
1、根据《工伤保险条例》规定，职工发生工伤进行治疗享受以下待遇：治疗工伤所需费用、住院伙食补助费、康复性治疗费用、生活护理费、安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具所需费用、暂停工作接受工伤医疗的停工留薪期内（不得超过24个月）的工资福利待遇不变。
职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：一次性伤残补助金、伤残津贴；退休后享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：一次性伤残补助金。保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴（不得低于当地最低工资标准），并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费；经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：一次性伤残补助金；劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。
2、根据《人身损害司法解释》第17条规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”。
《人身损害司法解释》第18条还规定了精神损害赔偿问题，这是工伤保险无法涉及的。受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
3、工伤待遇与损害赔偿项目比较，项目上略少，比如受害人亲属的交通费、住宿费等未规定；名称上也有差距。最明显的区别在于精神损害赔偿的问题。
二、具体计算标准不同。
总体上说，《工伤保险条例》的赔偿具体数额比《人身伤害司法解释》确定的数额要低。现以雇员死亡需要赔偿的三个主要项目进行一下比较。
1、丧葬费。
《工伤保险条例》第37条“丧葬补助金为６个月的统筹地区上年度职工月平均工资”；
《人身损害司法解释》第27条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”。
差别在于“统筹地区”是市、县为单位；而根据《人身损害司法解释》第35条，“法院所在地”是指各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市，赔偿标准基本以省级单位为原则。在这里要指出的是海事法院的所在地应如何界定，以青岛海事法院为例，青岛是计划单列市，青岛海事法院位于青岛，但是管辖范围是山东全省，青岛的经济水平高于全省平均水平，渔民如果在青岛以外地区发生伤亡事故，在海事法院（包括各派出法庭）起诉如果适用青岛标准，审理结果就会高于当地地方法院审理同类案件的标准。笔者认为，涉案渔民的住所地、案件发生地、船籍港所在地如果与青岛没有联系的话，不应适用青岛标准，而应适用全省标准。
实际最终获得数额比较：如果工伤职工工作地的经济水平高于全省水平，则适用《工伤保险条例》丧葬费水平较高。
2、被扶养人生活费
《工伤保险条例》第37条“供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月４０％，其他亲属每人每月３０％，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加１０％。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定”。
《人身损害司法解释》第28条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。
差别在于计算方式。《工伤保险条例》是按月支付，且以工伤职工的工资标准为基数，以工资作为补偿基数，是以补偿收入损失为立法目的；《人身损害司法解释》是一次性支付，以受诉法院所在地分别城乡按生活消费支出标准计算，以消费指数作为依据，是以维持被抚养人生活为立法目的。
实际最终获得数额比较：在渔船船员和船东之间，由于通常没有书面合同，因此证明工资数额比较困难。当船员没有结婚、父母是单亲、父母年迈等情形下，以《工伤保险条例》可获得的赔偿大大低于按《人身损害司法解释》可获得的赔偿。再加上按月支付的方式，船东通常不给船员办理工伤保险，如何保证能每月领到工资？因此，大部分船员及其家属愿意选择一次性的支付方式。
3、死亡补偿费
《工伤保险条例》第37条“一次性工亡补助金标准为４８个月至６０个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案”。
《人身损害司法解释》第29条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。
差别在于名称和计算方式。一次性工亡补助金以工伤职工的工资标准为基数，以工资作为补偿基数，是以补偿收入损失为立法目的；死亡赔偿金以分别以受诉法院所在地分别城乡按纯收入标准计算，以收入指数作为依据，是以补偿受害人收入损失为立法目的。
实际最终获得数额比较：依《工伤保险条例》可获得的补偿通常会低于《人身损害司法解释》标准。因为根据《工伤保险条例》第六十一条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前１２个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资３００％的，按照统筹地区职工平均工资的３００％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资６０％的，按照统筹地区职工平均工资的６０％计算”。这就是说，个人工资水平在统筹地区职工平均工资的60%至300%，而计算年限是2至5年（４８个月至６０个月），按最高赔偿工资额统筹地区职工平均工资的3倍，最高赔偿5年计算，也不会超过二十年的城镇居民人均可支配收入，可能会超过二十年的农村居民人均纯收入标准按计算的标准。倘若按照最低的统筹地区职工平均工资的60%计算2年那就更少得可怜了。

第二节 《工伤保险条例》与《人身损害司法解释》在适用上的冲突调整

一、根据《人身损害司法解释》的第11、12条规定，应适用《工伤保险条例》的情况已经非常明确，两部法规不应产生冲突。
《人身损害司法解释》第11条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。
第12条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。
根据这两条解释，劳动者受伤害案件分为两类，一是雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的案件，二是属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的案件（其中当然包括依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者因工伤事故遭受人身损害的案件）。
应该适用哪部法规，不是区分该法律关系是属于雇佣关系人身伤害事故还是劳动关系工伤事故。而是区分该法律关系是属于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的案件，还是属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的案件。这里就很有必要分析一下《工伤保险条例》具体调整的是哪些关系。
《工伤保险条例》对其调整的劳动关系区别三种不同情况分别作出了规定：
1、已参加工伤保险的企业、个体工商户。《工伤保险条例》第2条规定“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。这是原则性规定。
2、未参加工伤保险的企业、个体工商户。《工伤保险条例》第60条规定“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。这是对违反工伤保险义务的单位的规定。
3、无营业执照、未经依法登记、备案，并且不论是否办理工伤保险的单位。《工伤保险条例》第63条规定“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定”。这简直就是一项兜底规定。根据第63条的规定，《工伤保险条例》几乎已经包括了所有的用人单位（无论是否有营业执照，是否进行工商登记备案），凡是用人单位均依该条例应对职工进行不低于工伤保险待遇的赔偿。
这里特别需要注意的是以下两个概念：
1）“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位”
有雇工的个人经营是否就是无营业执照个体工商户？目前我国关于个体工商户的法律概念是80年代确定的，至今相关法规未有变化发展。《民法通则》第26条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户”。《城乡个体工商户管理暂行条例》（１９８７年８月５日国务院发布）第2条规定“有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员，可以申请从事个体工商业经营，依法经核准登记后为个体工商户”。而渔船船东中个人从事经营的，办理个体工商户登记的仍是少数。这些个人船东极少有办理工伤保险的，即使有一定风险意识，也会去选择渔船船东互保协会的雇主责任保险。个人符合个体工商户的申请条件，也在进行经营，但是其就是不进行登记，是否可以认为是无营业执照的个体工商户？笔者认为很难界定。例如，某人经营80马力柴油动力渔船雇佣5人出海下网捕鱼，是否应算作个体工商户，是否需要登记备案？某人用划桨木船载6人出海钓鱼，是否应算作个体工商户，是否需要工商登记？
虽然有以上疑虑，但是纯粹从条文上看，“单位”这个概念的远远大于“用人单位”，如果单纯从条文上解释，“单位”不仅包括企业和个体工商户，还包括其他存在雇佣关系的任何单位。笔者认为，非常有必要对该条的“单位”修正成“用人单位”。
2）“职工”
关于“职工”的概念，《工伤保险条例》作出了自相矛盾的解释。第2条规定“本单位全部职工或者雇工（以下称职工）”。就是说“职工”包括“职工”和“雇工”。第61条规定“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”。第61条定义的“职工”对应的是第2条的哪个“职工”？
认定是否属于职工，必须认定是否存在劳动关系（事实劳动关系）。但是司法实践中，如果一定要区分事实劳动关系与劳务关系，比较困难。如果必须作出区别，那就是劳动关系（包括事实劳动关系）应当是依《劳动法》成立，应当按劳动法办理社会保险（包括工伤保险），这样没有办理工伤保险的就不是劳动关系，如此又会陷入怪圈。
二、渔船船员在享受了工伤保险赔偿之后，能否再以侵权为由向海事法院起诉？对此问题，存在四种不同的主张。
1、择一选择模式。指工伤发生之后，受害雇员在侵权损害赔偿与工伤保险之间只能选择其一。这种模式历史上曾被英国及英联邦国家采用，但已废止。表面是赋予了雇员充分选择的自由，但实质上使雇员处于两难选择的境地，实务操作上也存在诸多困难。
2、取代模式。指以工伤保险取代侵权赔偿。这种模式为很多发达国家（如法国、德国、瑞士等）所采用，因之免除了雇主侵权法上的赔偿责任，可以减少诉讼，节约社会资源，提高效率。但是这种模式也剥夺了受害雇员获得完全赔偿的权利，并却不利于对工伤事故的制裁和预防。
3、兼得模式。指允许雇员接受侵权法上的赔偿救济，同时接受工伤保险给付。这种模式为英国等很少国家所采用。其优越性是可以使受伤雇员取得双重救济，缺点是违背了工伤保险创设的责任社会化的目的，加重了雇主的负担，违背了不应获得意外收获的基本原则。
4、补充模式。指发生工伤事故后，受害雇员可以同时主张侵权损害赔偿和工伤保险给付，但是其最终所获得的赔偿或补偿，不得超过其实际遭受之损害。这种模式为日本及北欧等国所采用，被认为是工商赔偿的现代规则，相对前三种模式逻辑更为严密，也更符合社会公平正义原则。
虽然黄松有主编最高人民法院民事审判第一庭编著的《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》中认为，“鉴于有关部门和学者对于工伤保险赔偿和民事赔偿的协调机制《人身损害司法解释》对于工伤保险赔偿和民事赔偿的协调机制尚有分歧意见，一时难以统一，而工伤保险纠纷又属于劳动争议案件，故在本解释中暂时不作规定，留待日后再作解释”。但实质上根据《人身损害司法解释》第12条、《工伤保险条例》第2、60、63条的规定，几乎所有的有组织的劳务关系，除了个人雇佣保姆、短工等极少行为以外，均应受《工伤保险条例》调整。而《工伤保险条例》不仅是一份实体权利的规范，还包括了工伤处理程序的规定，根据该条例，
笔者认为，适用《工伤保险条例》的主要问题在于：
1、其立法的基础仍然是国有化集体企业，虽然现在已存在多种经营不同分配方式，但我国在劳动立法上还是更多显示了经济方式行政方式，而轻视了民事调整机制。有必要重新定义劳动关系，重新调整劳动法的地位，在保持劳动法的经济法特性的基础上，在民法上引入雇佣关系（劳务关系）的概念。
2、尽管推行《工伤保险条例》的本意是将雇主责任社会化，减轻雇主负担，保证雇员权益不因雇主经营好坏而受到太大影响，但是我国的工伤保险赔偿的数额较低，远远落后于发达国家，适用《工伤保险条例》对与雇员个人来说，可能获得的赔偿数额比没实行《工伤保险条例》之前通过诉讼取得的数额低得多。
在这种情况下，应该采用日本等国采取的补充模式，如果工伤保险赔付达不到根据侵权损害赔偿水平，应该准许当事人在获得工伤保险之后，按照侵权进行赔偿诉讼。

结语

渔船船员人身伤害案件目前仍是海事法院审判的一大特色，目前审判中遇到的主要问题是法律依据少，认识不统一，造成当事人与法院沟通障碍。近几年，随着社会上宣传维护农民工利益的舆论不断高涨，新的法规也不断出台，审判形势也非常严峻，笔者在将来的学习和应用新法规的时候也将不断思考，希望能找到一定之规，以便更加公平的保护当事人的合法权益，并且树立法院公正高效的形象。