内地与香港民商事司法协助面临的障碍和对策

从2003年内地与香港更紧密经贸关系安排的签订、实施，到粤港联席会议新的合作架构和长远合作方针的确定，乃至泛珠三角概念的提出，标志着内地与香港区域经济整合进入了新的快速发展的阶段。然而，为这种经济一体化发展提供司法保障的区际民商事司法协助的合作却相当滞后。本文拟通过对内地与香港民商事司法协助现状的分析，明确两地间司法协助关系发展面临的主要障碍，并试图探求解决这些障碍、促进两地间司法协助关系发展的对策。
区际民商事司法协助是指在一个具有多法域 的主权国家内，一个法域的法院应另一个法域法院的要求，在民商事领域代为履行某些诉讼职能或提供某些便利的活动。 “一国两制”是中国区际司法协助问题产生的根源。在香港回归祖国后，国家实行“一国两制”的制度，赋予香港包括独立的立法和司法权在内的高度自治权，在统一主权下的区际民商事司法协助 开始产生。

一、内地与香港区际民商事司法协助的现状

（一）、内地与香港区际民商事司法协助制度的法律渊源
两地间民商事司法协助制度的法律渊源包括三个方面：
1、宪法性渊源，即我国的宪法性法律对区际司法协助的规定。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第九十五条规定：“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。” 《中华人民共和国香港特别行政区基本法》是在全国范围内适用的法律，不仅对香港特别行政区有约束力，而且对内地也有约束力。因此，该规定是内地与香港之间就司法协助进行协商和开展具体司法协助是必须遵守的法律。根据该条规定，协商解决相互间的司法协助问题是各法域间的一项义务。虽然对于建立什么样的区际司法协助制度各法域有平等的协商权，但任何一个法域都没有理由拒绝或阻碍这种协商。
2、区际民商事司法协助协议。这是指内地与香港根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的上述规定，经协商一致而签订的司法协助协议。到目前为止，两地之间的这种区际司法协助协议有两个：一个是最高人民法院研究室主任杨润时与香港特别行政区高等法院首席法官陈兆凯分别代表内地和香港特别行政区高等法院于1999年3月30日签署的《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》（下简称〈送达安排〉）；另一个是最高人民法院副院长沈德咏与香港特别行政区律政司司长梁爱诗分别代表内地与香港于1999年6月21日在深圳签署的《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（下简称〈仲裁安排〉）。这种区域协议并不是两地间任何层面上的法律 。虽然这种区际协议并不能被两地司法机关作为相互提供司法协助的直接法律依据，但两地必须通过本地立法的方式保证该协议得到遵守和履行。所以，区际民商事司法协助协议实际上建立和统一了两地间开展民商事司法协助的法律制度。
3、本地法律。本处所称的本地法律是指各法域立法机关或司法机关制定的有关司法协助的法律和司法解释。它包括两个方面的内容：一个方面是各法域根据两地协议（如上述〈送达安排〉和〈仲裁安排〉）而在本地法层面上所做的立法或司法解释；另一个方面是内地和香港其他本地立法。
在内地与香港之间的《送达安排》和《仲裁安排》签订之后，内地将两个安排的内容用司法解释的方式予以公布实施，香港则通过修改《高等法院规则》和《仲裁条例》将两个安排的内容转化为可在香港实施的本地法律。
司法协助的开展并不仅仅以请求方与被请求方之间存在司法协助协议为前提，而是以受请求方是否同意予以协助为前提。因此，即使在没有双边安排的情况下，各法域也可通过本地立法，给对方予以民商事司法协助。当然，除了上述根据两个安排而制定的本地法律之外，内地现行的《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释和香港本地法律中关于司法协助的规定（如调查取证和判决的承认与执行等）并没有适用于对方 。但从法理上讲，不排除将来两地通过自主修改相关规定的适用范围，将本地法律中规定的可予提供的国际司法协助行为，扩大到可当然的适用于中国的区际司法协助中。香港本地法律中也有关于司法协助的规定，这些规定从理论上讲，是能够作为相互间提供司法协助的法律依据的，前提是两地间存在互惠。但在目前，两地官方和学术界对于一个主权国家内的不同法域之间是否当然存在互惠关系并没有统一认识。两地也从没有过根据互惠原则为对方提供任何司法协助行为的实践。
根据香港的普通法制度，一个外法域的法院判决或仲裁裁决之胜诉方可将该判决或裁决作为当事人之间成立的一种债务，向香港法院重新提起诉讼，并根据判决结果予以执行。内地的法院判决或仲裁裁决虽然可以通过这种方式在香港得到执行，但这并不是司法协助的结果，所以这一普通法制度不是两地间司法协助的法律渊源。
4、同时适用于两地的有关民商事司法协助的国际公约并非两地间民商事司法协助制度的法律渊源。在香港回归之前，英国参加的一些关于国际司法协助的公约适用于香港。根据1997年6月6日中国常驻联合国代表向联合国秘书长发出的外交照会，原来适用于香港的一些国际司法协助公约如《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》（下简称〈纽约公约〉）、《海牙送达公约》和《海牙取证公约》在1997年7月1日后仍继续适用于香港。因此，这些我国已经参加的国际民商事司法协助公约将同时在中国内地和香港适用。但由于这些公约调整的是中国和其他主权国家之间的司法协助关系，它们不适用于具有统一主权的内地和香港之间的相关司法协助行为。因此，同时在内地和香港适用的民商事司法协助公约不是两地间开展民商事司法协助活动的法律渊源。不可否认的是，在两地均适用的国际司法协助公约可作为制定两地间司法协助安排或单方制定给予对方司法协助的本地法律的范本。
（二）、内地与香港间民商事司法协助的开展情况
当前，两地间能够开展的民商事司法协助活动仅限于相互委托送达民商事司法文书和相互执行仲裁裁决两个领域。从1997年7月1日中国政府对香港恢复行使主权到《送达安排》和《仲裁安排》实施之前，原来可适用于两地之间的有关国际公约和协议不再适用，而两地本身有关司法协助的规定因两地之间不存在互惠而不能作为提供司法协助的依据。因此，两地间的所有司法协助行为因“无法可依”处于停滞状态。上述安排签署之后，两地间的民商事司法协助得以恢复。在中国内地各地区中，广东省是在地缘上、文化上以及人员往来方面与香港联系最密切的地区，广东法院系统审理的涉港民商事案件数量占全国法院审理同类案件的三分之一强。因此，广东与香港之间的司法协助状况代表了内地与香港之间司法协助的真实状况。
在两地相互代为送达民商事司法文书方面，据统计，从2002年至2004年的3年间，广东省高级人民法院委托香港特别行政区高等法院代为送达民商事司法文书共计554件，成功送达173件，未成功送达377件，未有回音的有4件；香港高等法院委托广东省高级人民法院代为送达民商事司法文书共89件，成功送达54件，未成功送达34件，未有回音的有1件。从这几年的情况看，广东省高级人民法院委托香港高等法院送达民商事司法文书的数量有逐年显著上升的趋势，而香港高等法院委托广东省高级人民法院送达民商事司法文书的数量大体持平，香港高等法院代为送达的成功率为31％，广东省高级人民法院代为送达的成功率为61％。2005年1月1日至4月13日，广东省高级人民法院委托香港特别行政区高等法院代为送达民商事司法文书共计78件，已送达到11件，不能成功送达12件，尚未有回音的有55件；香港高等法院委托广东省高级人民法院代为送达民商事司法文书共7件，已送达2件，未成功送达3件，尚未有回音的有2件。就内地而言，虽然委托香港高等法院送达的成功率不是很高，但在当前情况下还是在很大程度上解决了内地法院涉外涉港澳台民商事诉讼中存在的“送达难”问题。相互代为送达民商事司法文书是两地间司法协助开展得最为频繁的领域。
在执行对方法域仲裁机构作出的仲裁裁决方面，至2004年年底，尚未有内地法院收到任何要求执行香港仲裁裁决申请的记录 ，但深圳市中级人民法院曾在《仲裁安排》实施之前受理过一个申请，在《仲裁安排》实施后根据该安排精神给予了执行。在香港方面，从2000年2月1日到2001年10月31日，香港特别行政区高等法院共接获40宗要求在香港执行内地仲裁裁决的申请。 香港回归前两地间在相互承认与执行仲裁裁决方面业已存在的良好的司法协助关系和实践有力的推动了两地间根据《仲裁安排》相互执行仲裁裁决工作的开展。
(三)、两地间民商事司法协助存在的主要问题
从香港特别行政区成立以来两地间关于区际民商事司法协助的立法和实践情况看，主要存在如下两个方面的问题：
第一，两地间可进行民商事司法协助的领域少、范围小。作为一个主权国家内部不同法域间的司法协助，其领域应当比国际司法协助更为广泛。然而，两地间只能在委托送达民商事司法文书和执行仲裁裁决两个领域可开展司法协助活动；而在国际司法协助领域广泛进行的代为调查取证、代为进行证据和财产保全以及法院判决的承认与执行等司法协助活动，两地间尚不能进行。在两地间开展新领域的司法协助问题上，目前提上议事日程的只有相互承认与执行法院判决问题，但仍处于非正式磋商阶段。 另一方面，两地间具体司法协助领域进行协助行为的范围也比较窄。在送达的司法协助方面，两地间只能相互代为送达民商事司法文书，而不包括司法外文书。在相互执行仲裁裁决问题上，可予执行的仲裁裁决的裁决事项还要受到执行地法律的限制，由于两地法律关于可通过仲裁解决的争议事项的规定差异很大 ，这将大大限制了许多在本地被认定为有效的仲裁裁决的执行。从相互承认和执行对方法院判决的协商情况看，将来这方面的安排将仅限于依照有效的排他管辖权协议确定的内地或香港法院作出的商事判决的承认和执行。因此，即使该安排能早日出台，相关司法协助的范围也是十分有限的，其象征意义大于实际意义。
第二，两地间缺乏对民商事司法协助合作进行协商和协调的机制。香港回归后，两地间对民商事司法协助进行的协商表现出临时性和应急性，往往是双方需要就某个领域的司法协助问题进行协商，就专门派出人员进行协商，缺乏统一而系统的安排。对于两地间司法协助的具体开展，双方也缺乏有效的沟通、协调和评估。两地间没有建立司法协助具体实施情况的通报制度、在具体实施过程中出现问题的协调机制和司法协助实施结果的评估制度，从而导致两地司法机关很难对对方开展民商事司法协助相关数据、效果等有系统而全面的了解和掌握。

二、内地与香港间民商事司法协助面临的主要障碍

内地与香港之间司法协助的现状表明，在香港回归近八年后的今天，两地间司法协助关系仅仅比回归前有稍微的进步，这表现在两地间已经就相互承认法院判决方面开始进行磋商。这种状况不仅远远落后于世界上其他国家和地区的区际司法协助水平，而且也落后于两地与其他国家和地区之间的国际司法协助水平。究其原因，一方面是在香港回归前阻碍两地间民商事司法协助关系发展的许多因素并没有因“一国两制”的实施而消失，另一方面是两地对“一国两制”在香港实施后对两地间司法协助的影响这一点没有相应的应对措施。具体地讲，影响两地间民商事司法协助关系顺利发展的障碍主要有以下几点：
（一）、民商事诉讼管辖权协调的缺位以及平行管辖 的存在
管辖权问题与司法协助问题密切相关。具有独立于内地的“司法管辖权”是香港具有“独立的司法权和终审权”的重要内容。正是因为彼此独立的司法管辖权的存在，使得各法域为保证区际民商事诉讼的顺利进行而开展区际司法协助成为必须。
在司法协助的各个领域，法院判决的承认与执行是其最重要的内容，也是衡量司法协助关系紧密程度的最重要指标。“法院判决的承认与执行是民事诉讼程序最后、也是最关键的阶段，是整个诉讼程序的归宿。只有法院的判决得到承认与执行，当事人之间的权利义务关系才能得到实质性保障。” 在区际和国际民商事判决的承认与执行中，作出判决的法院对该案件是否有管辖权是该判决在域外能否得到承认与执行首先要审查的问题。问题在于，做出判决的法院对案件行使管辖权是根据其本国或本法域法律的规定，而受理承认与执行该判决的法院对作出判决法院管辖权的审查并不是根据判决作出地的法律，而是根据受理申请的法院所在地法律。 由于各国或各地区关于区际民商事管辖权的规定不同，即使两地之间存在关于判决的承认与执行领域的司法协助关系，一个在判决作出地被认为是有管辖权的法院作出的判决很可能在另一法域被认为是由无管辖权法院做出而不予承认和执行。
另一方面，由于各国或各地区在国际或区际民商事管辖权方面缺乏协调、一些国家当前的法律规定又有一种尽量扩大本国或本法域管辖权的趋势，有关国家或不同法域的法院对同一民商事案件都享有管辖权——平行管辖的状况普遍存在。而这种状况的存在严重阻碍了在彼此间建立和发展判决的承认与执行的司法协助关系。内地与香港之间的情况也是如此。由于两地是彼此独立的司法区域，平行管辖的存在是合法的，但不是合理的。对于与两地均有关联的区际民商事案件，在很多情况下两地均可根据本地的关于管辖权的法律规定予以管辖。其结果是：首先，各法域的法院均想实施管辖权，并且试图强调自身管辖权的优先；其次，由于认为本法域为当事人提供了主张权利的途径和机会，因此不乐于去承认和执行对方法域法院作出的、本法域也有管辖权的民商事判决；其三，根据各法域通行的承认与执行外地法院判决的法律规定，即使本地法院准予承认和执行外地法院的判决，也是以本地法院在实际上没有对该案实施管辖权为前提。因此，两地对与两地均有关联的民商事案件并行管辖的存在，一方面影响了两地对判决的承认与执行问题进行协商的积极性，另一方面也在客观上阻碍了对对方法院判决的承认与执行。
上述关于管辖权与判决的承认与执行关系的两个方面情况说明，为了保证国际或区际民商事判决能够在外法域得到承认和执行，有关法域间有必要进行管辖权的协调。现代有关制定国际公约的实践也显示了国际或区际民商事管辖权与司法协助之间的紧密联系：无论是《欧洲经济共同体关于民商事案件管辖权及判决执行的布鲁塞尔公约》，还是《海牙民商事案件外国判决的承认与执行公约》，乃至海牙国际私法会议为制定《民商事管辖权与外国判决公约》而进行的多边协商，都将国际民商事管辖权的协调和法院判决的承认与执行问题纳入同一公约的范畴。这足以说明民商事管辖权的协调对彼此间承认与执行法院判决的重要意义。
内地与香港之间的状况与上述情况没有不同，区际民商事管辖权协调的缺位严重阻碍了两地间就法院判决的承认与执行问题进行的协商。当前双方协商所取得的进展也是得益于双方法律关于区际民商事案件协议管辖的规定有相似之处，而且香港也派员参与中国政府代表团参加海牙国际私法会议主持的《法院选择协议公约》的制定工作，该公约旨在就对一国法院依据当事人之间的法院选择协议行使管辖权而作出判决的承认与执行问题达成协议。香港与内地在该问题上的立场较为一致。 该公约制定工作取得的进展也促进了两地之间关于判决的承认与执行的协商工作。香港律政司司长梁爱诗表示，两地间关于判决承认与执行的“初步的安排只限于商业案件，涉案双方在订立合同时，书面同意发生纠纷未能解决时，给香港或内地法院独有的管辖权，而经该法院做出裁决，裁决就可以在香港或内地执行，原则与承认和执行仲裁裁决相若。”　
但是，即使两地间达成上述情况下的安排，能够承认与执行的判决范围将小之又小，管辖权协调的缺位是其重要的直接原因之一。在两地间经济关系如此密切的今天，如果继续因彼此属于独立的法域而在管辖权问题上各自为政并因此阻碍了判决承认与执行问题的解决，将导致参与两地间经济交往的债权人为实现债权而不必要的支出大量诉讼成本的局面继续而且长期存在，这将极大地损害两地经济关系健康发展，与两地间建立更紧密经贸关系的目标是背道而驰的。
（二）、两地法律文化和司法体制的差异
“法律文化，从广义上讲，它与法律传统或法系的概念是一致的。” 香港是典型的以判例法为主要特征的普通法系的法律文化，普通法传统带给香港的“不仅是一套法律规则，还有法律心理；不仅是行为规则，还有行为方式；不仅是法制，还是法治” 。而内地的法律文化在本质上是揉和了中华传统文化的大陆法系的法律文化，其基础是“礼”和“无诉”；虽然在改革开放以来，内地一直致力于法制建设，但对法律重要性的重视程度还远远不够，对法律的态度与具有普通法系传统的香港有明显的差异。从而导致两地的司法制度在司法独立、抗辩制度、律师制度以及法律语言等方面有相当大的差距。两地在法律文化上的这种差异是产生区际法律冲突和司法协助难以顺利进行的深层次原因。　
香港以自己有完全独立的司法体制为荣。“香港的司法制度为特区的成就和持续繁荣奠下基石。这个制度按照普通法法制的基本原则运作，完全独立，绝对不受制于行政和立法机关。无论纠纷涉及个人、法人社团还是政府，法庭都会独立做出裁决。” 而内地的司法体制则是在大陆法文化、中华传统文化和社会主义法制文化基础上建立起来的，这种司法体制强调党的领导，强调人民法院依法独立行使审判权，但并不是西方法律文化意义上的司法独立。“内地主张法院独立审判，但没有实行严格意义上的司法独立制度，法官在审理案件时并不是真正独立。……尽管法律规定审判人员在审理案件的过程中不受其他组织、人员和团体的‘非法’干扰，但是他们却很难排除‘合法’干扰。” 本来，两地不同的司法体制是由两地不同的历史和现实诸多因素造成的，不存在谁优谁劣的关系。但是，许多香港法律界人士以其自己的标准认为内地的司法不独立，并不是一个真正意义上的法治社会，而司法不独立必然导致司法不公正。这是在香港法律界有相当一部分人对与内地进行法院判决的承认与执行合作持怀疑态度的一个重要原因。
具有不同法律文化传统的人们具有共同的法律价值观念是当代法律发展国际化的一个主要表现。 内地和香港都有着对“司法公正”的诉求，但是两地认识和理解司法公正的角度则有显著不同。司法公正存在于程序公正和实体公正两个方面。与内地相比，香港法院审理案件更强调程序公正的重要性，认为程序公正是实体公正的保障，经过公正程序审理的案件在实体上被认为是公正的。虽然内地近年来开展了民事审判方式改革，对程序公正的重视程度较以前有所增强，但从根本上讲，还是认为实体公正才是真正意义上的公正，强调“案件审理的法律效果和社会效果的统一”。为了保证案件的实体公正，内地的民事诉讼法设立了审判监督程序；内地还创造了人大、人民检察院和社会大众对法院审判工作的监督机制，以及严格的错案追究制度。由于这些制度的存在，内地法院对区际民商事案件的终审判决和其他生效判决有可能被多次撤销并重新审理。从而使香港对内地生效判决的“终局性和既判力”持有强烈的怀疑态度。这种状况严重影响了两地间对法院判决的承认与执行司法协助问题的协商以及可纳入承认与执行的判决范围的确定。
（三）、两地间区际私法和民事诉讼法律制度的差别显著
在两地间建立民商事司法协助制度的过程中，各自的立场是以本地法律中现有相关法律规定为基础的。两地现在已经能够开展民商事司法协助的领域也是得益于两地法律在该领域已经统一化。在香港回归前，两地已经根据《海牙送达公约》、《粤港送达协议》和《纽约公约》成功的开展了关于送达和仲裁裁决的承认与执行的司法协助合作。据统计，从1989年至香港回归，香港法院依据根据《纽约公约》制定的其《仲裁条例》第四章执行了150个内地仲裁裁决，仅有2个被拒绝执行。 但是，由于两地相关法律的趋同化和统一化水平不高，两地间民商事法律的冲突和有关司法协助法律制度的差异很大，这也在一定程度上阻碍了两地间民商事司法协助合作关系的发展。
在两地承认与执行域外法院判决的现行法律中，都以程序审查为原则，将违反正当法律程序作为拒绝承认与执行域外法院判决的条件。在具体的条件规定中，两地差异最大的就是香港法中的“自然正义”制度，该制度是香港回归前从英国法中沿袭而来。香港的判例法明确规定，如果外国法院判决是因违反裁决做出地国的自然正义而取得的，则得不到香港法院的承认与执行。关于自然正义的内容，有学者认为是指“败诉一方当事人缺乏充分的时间出庭应诉并答辩、未经合法代理以及未接到开庭的适当通知等情形” 。但是，由于它是一项判例法制度，难以从成文法上对该原则内容作较准确的界定，在适用起来会造成很大不便，而且在内地的法律中也根本没有“自然正义”这一概念。所以，在两地的协商中，内地很难同意香港方面将其作为香港拒绝承认和执行内地判决的一个条件。
民商事实体法律冲突也是阻碍两地间相互承认与执行对方法院判决一个因素。对域外法院判决的承认与执行制度在客观上突破了外法域法院管辖权行使的地域性限制，它使该法院行使管辖权的后果及于另一法域。在假定两地法律相同的情况下，当事人在两地法院起诉会得到相同或相近的判决，这样人们会认为承认和执行一个与在本地法院审理会得到同样结果的判决是很自然和正常的事情。但是，由于区际冲突法的差异和实体法冲突的存在，同一个区际民商事案件在两地审理会得到截然不同的判决结果。在此情况下，人们有理由怀疑承认和执行对方法院判决的正当性和实际意义。比如，在一个内地机构为香港债权人提供担保且该担保在内地没有依法办理审批登记的案件中，当事人协议选择适用香港法律。该案如果在香港审理，则法院会判决内地机构承担担保责任；而如果该案在内地法院审理，法院会以该担保因违反内地的外汇管制法律制度为由认定担保无效，一般会判令内地机构承担债务人不能清偿债务部分二分之一的赔偿责任。如果香港法院的判决在内地得到执行，则会出现相同案件的当事人在不同法院审理得出的不同判决在同一地域内同时具有法律效力的尴尬局面。很显然，这种状况的存在不可能不对双方关于判决的承认与执行问题的协商产生影响。
事实上，两地已经开始的对法院判决承认与执行的非正式磋商的进展也反映了这一点。由于两地对于婚姻诉讼案件当事人在离婚后的财产处理原则不同，婚姻诉讼案件判决的承认和执行没有被列入本次协商的安排范围。
（四）、经济发展水平的不平衡导致的两地间司法协助事务严重不对等
经济因素是国际私法产生和发展的根本原因和动力，区际司法协助的产生和发展也是如此。在当代，无论是区际司法协助具体制度创设，还是作为一种理论研究方法，经济分析方法和博弈论都被采用。各个法域通过引入经济分析方法和博弈论，来研究采用何种制度设计能够在保证有关各方取得双赢或多赢的基础上实现自身利益取得的最大化（即实现绝对利益和相对利益的统一）。当前，两地在此方面的现实是，香港是经济发达地区，内地在总体上仍属于发展中地区，但内地是香港的最大市场。这种经济发展的不平衡决定了香港是内地引进外资的最大来源地，许多香港居民和企业在内地从事经济活动，从而在内地发生许多涉港民商事纠纷；而相比之下在香港从事经济活动的内地居民和企业要少得多，在香港发生的与内地有关的民商事纠纷也相应少了许多。两地关于送达和调取证据的法律制度也存在差异，香港的民商事送达和调取证据主要采取当事人主义，法院一般不会介入。所有这些都导致内地需要香港提供司法协助的工作量要远远大于香港需要内地提供司法协助的工作量，香港法院会觉得不堪重负。两地间相互委托送达的实践已说明了这一点。而从提供司法协助所获得的利益上讲，则恰恰相反：如果两地间相互提供判决的承认与执行的司法协助且对判决的范围不加限制，其结果必然是内地因判决在香港承认与执行而从香港取得的财产要远远多于香港从内地取得的财产。因此，许多香港法律界和工商界人士担心，如果在两地间建立了判决的承认与执行的司法协助制度，香港的经济会受到一定的影响。这种担心可能有点夸大其词，但的确对两地关于此方面的协商产生的很大的影响。这种情形在国际司法协助的实践中也有表现。美国就非常关注其与欧盟之间在相互承认和执行法院判决上的“不对称”问题，即美国在欧盟的投资额要大于欧盟在美国的投资额；相应的，在欧洲国家起诉美国投资者、并在当地执行美国投资者财产的机会，要大于在美国起诉欧洲投资者、并在当地执行欧洲投资者财产的机会。

三、促进两地间民商事司法协助关系发展的对策

两地区际司法协助所面临的上述障碍反映了司法协助与经济、法律以及法律文化之间的辩证关系。从理论上讲，这些障碍并非是不可克服和无法解决的，它主要涉及到两个层面：观念层面和制度层面。在制度层面上，由于“一国两制”法律制度的存在，两地在包括管辖权在内的区际私法的统一将是一个困难而漫长的过程。在观念层面上，两地以“一国两制”为基础所形成的“维护祖国统一、加强交流、促进共同发展”的共同的法律心理，将会显著的推动两地关于司法协助的协商进程。从香港回归近八年的实践看，加强合作的心理在接近，而相互猜疑的心理再逐渐消失。“一国两制”下的区际司法协助是没有先例的，其发展和成功首先需要的不是解决法律和技术层面上的问题，而是两地司法机构和法律界之间的相互了解和信任，这一点是比制度设计更具有挑战性的。为此，两地间可以从以下两个方面努力以促进区际司法协助的进一步发展。
（一）、加强两地有关部门和法律界的沟通和交流，培养“一国两制”的理念下共同的新时期中华法律文化。
法律意识的协调和统一是解决区际法律冲突和加强区际司法协助合作的前提和基础。“一国两制”为此提供了最好的平台：它一方面保证了香港在解决区际法律问题上具有与内地同等的协商和决策权力、消除其戒备心理；另一方面又强调各法域对维护祖国统一、加强两地法律文化交流与合作负有同样的义务。香港回归以来，两地间经贸合作关系的迅猛发展为两地法律文化的协调提供了坚实的经济基础；当代法律发展的趋同化和统一化为两地法律文化的协调提供了现实依据；两地共同的文化传统构筑了沟通两地法律文化的桥梁。毫无疑问，随着两地法律交流和司法实践的发展，两地本属于不同法系的法律文化在“一国两制”的新宪制下会得到充分交流甚至融合。
两地法律文化的协调和共同法律文化的建立，首先解决的就是各法域间诚意和相互信任问题。在美国，美国联邦宪法第四条第一款明确规定：“各州对于他州的公共法令、记录和司法程序，应予充分诚意和信任。”该条款的存在极大的便利了区际司法协助的顺利进行，比如在判决的承认与执行上，该条款的存在“排除了以公共政策为由拒绝承认或执行他州法院的判决，同时，尽管在州际案件中美国法院也适用公共政策对抗他州法律的适用，但是适用的频率和范围，以及作为抗辩理由的成功率比在美国法院处理的国际民商事案件中小得多。” 美国宪法该条“充分信任条款”给我国内地和香港区际司法协助的协商和法律文化的交流带来很有针对性的启示：那就是在具有统一主权的一个国家内，不同法域理应具有要远远超过国家之间关系中存在的相互理解和信任，这种理解和信任是与统一主权紧密相关的。各法域基于这种理解和信任可建立一种较国家间更为紧密的司法协助关系。很显然，内地和香港之间在法律文化层面还没有建立起与“一国两制”相适应的这种理解和信任关系。
在两地之间，对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第九十五条的统一认识和正确理解将成为两地间司法协助合作能否顺利发展的前提。该条规定的内容是：“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”对该条规定中“可”字的理解，在不同的法律意识下是不同的：如果从加强相互协调和合作的观点出发，该条规定可被理解为规定两地间有义务就司法协助问题进行协商解决；但如果从双方法律冲突严重而不予合作的观点出发，该条规定会被认为并没有为两地设定了必须要进行协商并解决司法协助问题的义务。同样，在协商的过程中，如果没有共同的要解决问题的意识，协商也只会流于形式。将上述规定理解为一种义务性规定的认识必须是建立在两地的法律文化协调程度加深并在一定程度上形成了共同的法律意识的基础之上。笔者认为，《香港特别行政区基本法》规定的香港特区具有的“独立的司法权和终审权”，其中本身已经包括了其有决定如何同内地开展司法协助的权力；而该法用第九十五条专门对此问题加以规定，其目的绝不仅仅是强调两地间协商解决司法协助问题的重要性，而在于规定两地有通过协商解决司法协助问题的义务。
因此，两地区际司法协助的发展有赖于法律文化的交流、协调和共同法律文化的形成。为此，应当鼓励和加强两地间进行各个层面的法律文化交流和合作。无论是内地的中央国家机关还是地方国家机关，无论是香港的律政司、各级法院还是两地的学术团体、科研院所或仲裁机构，凡是彼此间进行的法律文化交流，我们都应当积极支持。只有通过交流，才能增进相互了解、消除先入为主的模糊甚至错误的认识，增进诚意和相互信赖，从而为两地间司法协助关系的顺利发展奠定良好的基础。法律心理上距离的接近是我们解决一切区际法律问题的前提。
（二）、内地和香港在解决区际司法协助问题上应当根据“一国两制”的原则有所创新。
从“一国两制”伟大构想的提出到香港特别行政区的成立，无不体现了中国人民解决历史和现实问题的灵活性和创新精神。与香港特别行政区的建立相比，两地间司法协助关系是一个小问题，也理应比该问题的解决简单得多。在两地司法协助关系问题上，双方表现出灵活性和创造精神，同样会取得惊人的效果。
1、要在立法技术上有所创新。如前所述，通过区际协议的方式并非解决两地间司法协助问题的唯一途径，能够订立协议固然好，在双方不能达成一致的情况下，双方——尤其是内地应当具有更加开放的胸襟和魄力通过单方立法的方式按照本地确定的条件为对方提供相关司法协助。从法理上讲，存在于主权独立原则下的国际司法协助的开展要难于不存在主权问题的统一国家内不同法域之间的区际司法协助。但现实情况是，在恢复对香港行使主权后，主权的统一使国际条约在两地间不能适用，导致两地间在回归之前业已存在的司法协助关系难以继续保持，其中的确存在“二律背反”。在国际司法协助关系中，为了维护国家的主权利益，国家间在提供司法协助时往往要求由条约或互惠；但是在中国的区际司法协助关系中，这种主权利益的障碍已经消失，而且区际司法协助的开展对整个国家而言，无疑是有益的。因此，通过本地立法规定为对方提供司法协助，是推进两地司法协助关系发展的一个重要方式和途径。
基于这种考虑，两地间可以通过单方修改本地法律或司法解释的方式对区际民商事司法协助予以规定。一种情况是，将区际民商事司法协助与国际民商事司法协助的规定区别开来，规定所有的现在或将来在内地和香港均适用的国际条约所规定的司法协助行为均应通过本地立法规定适用于与对方的司法协助关系中。本地立法的方式不仅避免了国际公约在两地间直接适用所引起的主权问题，而且可减少不必要的重新就公约已经规定的、双方都接受的司法协助问题进行协商和约定的麻烦。两地间的《仲裁安排》的签订就说明了这一问题。“《仲裁安排》实际上是《纽约公约》在香港回归后以另一种方式在内地与香港之间的延续。只不过《仲裁安排》的理论依据是《中华人民共和国香港特别行政区基本法》下‘法域平等’的观念。” 《仲裁安排》所确定的两地间司法协助内容和程序与《纽约公约》基本相同，只是少了国家间所特有的仲裁裁决的“承认”部分。《仲裁安排》签署的目的就是将作为一个国际公约的《纽约公约》的内容转化成在两地间适用的“一个国家下的区际性协议”。而如果两地分别通过本地立法规定将在两地均适用的国际公约中可适用于两地的内容自动作为两地间的区际协议予以履行，则既可避免主权问题的争论，又不必就现在或将来在两地间均适用的国际司法协助条约的内容在两地间的适用问题分别的进行协商、做出安排。另一种情况是，在本地立法中规定，在所有的司法协助领域均可以为对方提供协助，并规定适用于国际司法协助中除主权因素之外的审查条件均适用于对区际司法协助申请的审查；也可以更进一步直接规定区际司法协助的审查条件、突出“区际”的特点。最高人民法院发布的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》具有很好的借鉴意义。总而言之，要克服在提供民商事司法协助的“准入”问题上必须根据两地间的协议规定的立法技术和方式的局限性。
2、在对司法协助领域“互惠原则”的认识和理解上要有所创新。
互惠原则是许多国家为他国提供民商事司法协助的一个条件，《中华人民共和国民事诉讼法》也将互惠原则作为我国提供国际司法协助的一个依据，但在司法实践中，我国法院很少依照互惠原则提供司法协助，所以该规定长期仅停留在立法层面。在我国的司法实践中，对涉港案件的审理参照适用涉外民事诉讼程序，在两地没有达成协议的民商事司法协助领域，能否适用互惠原则作为相互提供司法协助的根据，可以成为我们考虑解决两地司法协助问题的一个途径。
互惠原则产生于国家之间的相互交往关系中。在司法协助领域，最早以国内立法的方式规定互惠原则的是德国。1877年的《德国民事诉讼法典》首开互惠原则为承认和执行外国法院判决条件的先河，该规定对大陆法系国家的立法产生了很大的影响，许多国家都将其规定为承认和执行外国判决的条件之一。美国的互惠原则是在1895年的Hilton v. Guyot案中确立的；受英国法影响的香港《外地判决（交互强制执行）条例》也规定，在为执行而登记外国判决时以互惠为条件，但该互惠是基于条约关系而存在的互惠。从各国的立法和司法实践看，德国最初规定互惠原则的目的在于对法国的报复，其他国家的实践也表明互惠并不是出于国际合作的目的，而首先是基于报复或者利益交换的结果，是一国用于保护本国国家和国民利益的手段。“互惠的要求往往是对外国承认本国判决的一种强迫或威胁，而取消互惠原则是对外国承认本国判决的鼓励和支持。” 越来越多的学者认为，司法协助——尤其是判决的承认与执行，其涉及到的只是平等主体当事人之间的权利义务关系，与国家权利义务并无直接的关联，而互惠原则不仅没有成为承认和执行外国判决的门票，反而成为拒绝承认和执行外国判决的理由，使当事人的利益成为国家政策的牺牲品。 基于上述理由，包括始作俑者德国在内的许多国家为了适应变化了的形势，在民商事国际司法协助中放弃或不再坚持互惠原则，美国的绝大部分州也放弃了此原则。各国转而通过制定国际条约将原来的互惠制度通过条约的形式统一起来，而对本国立法中的互惠原则除适用于特定的民事关系之外，放弃或取消。
在中国内地，想在短期内完全放弃国际民商事司法协助的互惠原则是不现实的。在内地和香港之间没有协议安排的情况下，要想以现有的本地立法为依据为对方提供民商事司法协助，只能着眼于对“互惠原则”解释的创新上。互惠原则来源于保护本国国家和国民利益的需要，是主权保护的产物。而在国家主权统一的情况下，各法域的国家利益是统一的，从这个意义上讲，互惠原则不仅不应成为两地间民商事司法协助的障碍，而且应当成为两地间开展司法协助的“通行证”。因此，两地可以对互惠原则做出这样的解释：在一个国家内的各个法域之间，当然存在着互惠；这种互惠的存在不是基于各法域之间的协议安排，而是基于主权的统一和各法域间民商事交往的需要。
3、两地在进行民商事司法协助的协商和合作机制上要有所创新。
目前，两地在民商事司法协助领域没有形成合作机制，在协商层面上也是临时性的，两地间对区际司法协助的具体执行情况也缺乏分析、评估和对相关数据的准确掌握，这一点与现实需要很不相称，也不利于区际司法协助工作的进一步开展。为此，笔者认为，在现有法律框架下，在全国人大常委会法制工作委员会下设立一个专门负责中国区际法律问题协商和合作的专家小组是十分必要的。将该专家小组设立在该委员会下的原因有两个：第一，包括司法协助在内的许多区际法律问题都涉及到法律的修改和完善；从权力划分上讲，两地司法机关的权力分配使其不具有负责解决所有区际法律问题的权力。在内地，如果总是通过司法解释的方式超越现有法律规定对两地司法协助问题做出安排，会有违宪之嫌。第二，虽然《中华人民共和国香港特别行政区基本法》规定香港具有独立的立法权、司法权和终审权，但全国人民代表大会是包括香港在内的中国最高国家权力机关，对于涉及到两地之间关系的事务的解决，由其提供一个沟通和合作的平台，并不损害香港特区立法权的独立性。
专家小组由香港律政司、香港高等法院和最高人民法院、国务院港澳办等两地相关部门派出的代表组成，并可适当吸收两地的法律专家。专家小组不具有决策权，其职责有三：第一，协商制定两地间需要解决的区际法律问题的计划表、对有关区际法律问题的解决进行协商并制定提交两地有权机关决定签署的协议初稿；第二，进行有关区际法律问题的信息搜集，及时掌握两地民商事司法协助的具体开展情况，了解社会各界和相关部门对有关司法协助问题的意见和建议；第三，对所了解和掌握的情况进行汇总，对两地司法协助执行情况进行评估，并在评估基础上提出意见和建议提交给两地有关部门。
如果按照上述思路建立专家小组并有效运作，则不仅不违反现有的法律规定、不损害香港特区的高度自治，而且有利于两地区际法律问题的解决和区际司法协助的顺利开展，对于推动两地的司法合作和法律协调将起到相当大的促进作用。
由于两地间区际法律冲突的长期存在，两地间民商事司法协助制度的建立和完善将是一个长期而复杂的过程。随着两地间经贸关系的日益紧密和文化交流的日益加强，我们有理由相信两地会在法律文化融合的基础上找到解决包括区际司法协助在内的区际法律问题的圆满方法。