仲裁条款的独立性与默示援引仲裁条款研究

[内容提要] 仲裁条款独立性强调的是仲裁条款独立于主合同，而不是主合同独立于仲裁条款。仲裁条款实质是独立于主合同的另外的合同，该合同同样是一个因法律行为而发生的法律关系。仲裁条款约定了对主合同争议的解决方式，它对主合同的权利义务有约束力。正是如此，在主合同发生转让和变更时，主合同的权利义务也不能摆脱仲裁条款这个“法锁”的约束。仲裁条款的效力不因主合同发生转让和变更而受影响，当事人不能因主合同发生转让和变更而否认仲裁条款的约束力，这是默示援引仲裁条款的理论依据。只有这样才符合当事人在订立仲裁条款时其意思表示所欲求的私法上的效果。

　　仲裁条款的独立性是指仲裁条款独立于主合同，其效力不受主合同的无效、被撤销、解除的影响。仲裁条款独立原则是国际商事仲裁的基本原则，也是法官在涉外商事审判中对仲裁条款的效力进行判断时应当遵循的原则。仲裁条款的独立性的理论基础来自于当事人之间的主合同与仲裁条款是分别基于不同的意思表示而形成的两个协议，所以，仲裁条款不受主合同命运的影响。从仲裁条款独立性的内涵来看，其强调的是仲裁条款独立于主合同，而不是主合同独立于仲裁条款。过去，在理论界和涉外商事审判实践中对仲裁条款独立性有一些错误的理解，将仲裁条款的独立性理解为仲裁条款仅约束主合同当事人仲裁条款。此种观点因无法解决当合同发生转让、变更时，仲裁条款的效力是否及于第三方的问题，也就是默示援引仲裁条款的问题，从而限制了仲裁制度发展，所以遭到了许多学者的批评，也被司法实践所摈弃。这种观点的错误在于，其所隐含的论据是仲裁条款的独立性不但包含着仲裁条款独立于主合同这一命题，还包含了主合同也独立于仲裁条款另一命题，那么，在主合同转让、变更时，仲裁条款自然不随主合同转让、变更，从而不能约束主合同新的当事人。目前的理论界又出现了以仲裁协议“胳膊”正在“伸长”[1]或仲裁协议效力范围正在扩大的观点来试图说明主合同变更、受让后，新的合同主体受仲裁条款约束的问题。但是，笔者认为这个观点并不准确，其论点仍然是建立在仲裁条款的独立性包含了主合同独立于仲裁条款的命题的基础之上，只是生硬的制造仲裁协议效力扩张的依据。这些错误的和不准确的观点，造成了仲裁条款的独立性原则和默示援引仲裁条款的冲突，制约了仲裁制度的发展，给涉外商事审判在对仲裁协议进行审查时带来了许多困惑。[2]笔者认为，仲裁条款独立性并不包括主合同独立于仲裁条款这一命题，主合同的内容应该受到仲裁条款的约束。为了澄清某些错误理解，还仲裁条款独立性予原貌，解决涉外商事审判中难题，本文将从仲裁条款具有合同性质这一角度出发，采用合同法的基本理论，并结合审判实践对仲裁条款的独立性理论基础以及仲裁条款的独立性与默示援引仲裁条款之间的关系进行探讨。

　 一、仲裁条款独立性的理论基础—―仲裁条款与主合同是两个不同的合意
国际贸易法学家施米托夫曾经所说过：“仲裁实质上是解决争议的一种合同制度”，“仲裁协议是双方当事人保证将仲裁条款项下的争议提交仲裁解决的协议”。[3]因此，仲裁条款实质上就是一份合同，其内容是当事人各方合意将他们之间可能发生的特定合同关系争议或就已经存在的争议交付某仲裁机构仲裁解决的约定。从这个意义上来说，有关法律虽然将仲裁协议作为仲裁制度的一个内容规定其中，但是仲裁协议的法理基础是建立在合同法理论的基础之上的。故我们在审查仲裁协议的有效性时，适用的都是与合同是否有效同样的条件，诸如当事人是否具有行为能力、意思表示是否真实、内容是否合法等。意思表示是法律行为的要素，而意思表示的一致是合同成立之要件。正如萨维尼所指出的：“契约之本质在于意思之合致”。[4]不同的合意构成不同的合同。在对当事人之间的主合同和仲裁条款的内容进行分析时，将发现主合同和仲裁条款的内容是截然不同的，反映的是两个不同的意思表示的合意。主合同是当事人之间对于财产流转的约定，而仲裁条款则是因财产流转发生纠纷后将争议提交仲裁的约定。由此，在主合同无效、被撤消、解除的情况下，其所能影响的只能是主合同意思表示所涉及的财产流转关系，而不能影响仲裁条款意思表示所涉及的通过仲裁来解决争议的关系。因此，虽然从形式上来说，仲裁条款表现为主合同中的一个条款，但实质上仲裁条款并非主合同的内容之一，而是独立于主合同的另外一个协议。从实质上来说，主合同和仲裁条款当事人虽然相同，但是其内容完全不同，主合同和仲裁条款在当事人之间产生了两个不同的法律关系。所以，在审查仲裁条款是否有效时，是从其条款本身来进行审查的，并不审查主合同的效力。也就是从仲裁条款的当事人是否具备相应的行为能力，提交仲裁的意思表示是否真实，内容和形式是否合法等法律行为的要件方面进行审查。所以，仲裁条款从本质上就带有与生俱来的独立性。因此，实际上通常将当事人之间关于财产流转的约定称为主合同纯粹是为了与仲裁协议在称谓上相区分，二者之间并无主从关系。
仲裁条款的独立性理论因符合了现代仲裁发展的潮流，从而在国际条约和各国立法和司法实践逐渐得到了体现。《联合国国际商事仲裁示范法》第16条第（1）款规定：“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作成裁定。为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立与其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效。”《纽约公约》第1条第（1）款规定：“当事人以书面形式承允彼此间所发生或可能发生的一切或任何争议，如涉及可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论契约性质与否，应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定”。英国上诉法院在1942年审理的Heyman v.Darwins Ltd.)一案中，确认了仲裁条款独立于主合同的原则。[5]1967年，美国最高法院在Prima Paint Co.v.Flood & Conklin Manufactureing Co.案的判决中，确立了仲裁条款可以独立于自始无效的欺诈合同。美国上诉法院第二巡回法庭及美国联邦最高法院均认为根据美国联邦仲裁法，仲裁条款应从其所置身的合同中“分离”（separable）出来。[6]从其有关判决来看，将合同通过欺诈取得和仲裁条款通过欺诈取得区分开来，只有在充分证明仲裁条款本身也是通过欺诈取得的情况下才能认定其无效。[7]我国有关法律也对仲裁条款的独立性作出了明确的规定。其中合同法第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力；仲裁法第十九条规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。
　 虽然现代国际条约和各国立法基本上都确立了仲裁条款独立原则，但是从仲裁条款独立原则的发展来看，它从产生至得到普遍接受经过了漫长的过程，经历了从认为仲裁条款只是主合同的一部分，主合同之效力决定了其命运的主张到认可主合同有效的情况下仲裁条款独立于主合同，再到仲裁条款的效力不受主合同效力的影响。仲裁条款独立性原则之所以最终能在现代各国法律和国际条约确立为仲裁制度中的一项基本原则，一方面是得益于仲裁制度作为一种充分体现当事人意思自治和具有快捷特点的替代性解决纠纷的发展，但更为重要的是如上文所述，仲裁条款的独立性本身具有其坚实的法理基础，它并非是单纯为了仲裁制度的发展刻意制造的原则，而是其本质使然，只是在过去人们对它的认识不够深入所致。仲裁制度作为一种替代性纠纷解决方式在现代国际商事领域之所以能够蓬勃发展，并得到各国立法和司法界的支持，原因就在于仲裁条款独立原则为其提供了广阔的舞台。学者常说仲裁协议是仲裁制度的基石，而实际上如果不能真正认识仲裁条款的独立性，那么仲裁协议适用的范围将极为狭小，仲裁协议将大大失去了应有的用武之地，因此，从这一点来说，仲裁条款的独立性是仲裁协议的核心要素，也是仲裁制度的精神所在。

　 二、仲裁条款的独立性与默示援引仲裁条款―—默示援引仲裁条款是仲裁条款独立性的表现，二者并不冲突
　仲裁条款的独立性来源于仲裁条款与主合同本身是由不同的意思表示构成的两个合同。由于对仲裁条款独立性的认识不足，当主合同发生变更、转让时，对于仲裁协议是否能约束新的合同当事人产生了许多争议。以合同转让为例，有观点认为，“一般而言，原合同中的仲裁条款只能约束合同的当事人。不论是合同权利义务的全部转让还是部分转让，除非有关当事人明示受原合同中的仲裁条款的约束，否则，原合同中的仲裁条款不能约束转让后的当事人。”[8]传统的观点也认为，一份合同援引另一份合同的仲裁条款必须明确提出援引，而不能默认或暗含。也有观点主张当事人可以默示援引仲裁条款使得仲裁条款约束合同新的当事人，其指出“从仲裁条款独立性原则的理论依据，及由此而产生表现形式来看，仲裁条款的独立性原则体现在仲裁条款的成立、效力和形式上与其所依据的合同是可以独立的，根本目的是为了尊重当事人选择通过仲裁方式处理争议的权利，这与默示援引其他合同中的仲裁条款不仅不矛盾，而且是统一的，正是因为仲裁条款具有独立性才可以被援引，才能更加尊重当事人选择争议处理方式的权利。这种独立主要是效力内容上可以独立，在形式上并非必须独立。独立并非是指绝对分开，更不意味着仲裁条款不能以其他合同默示援引。”[9]该观点虽然指出仲裁条款可以其他合同默示援引，并指出了正是其因为仲裁条款具有独立性其才可以被援引，但该观点没有具体说明仲裁条款的独立性与默示援引仲裁条款之间的关系，没有真正回答可以默示援引仲裁条款的原因。
　　笔者认为，仲裁条款的独立性包含了仲裁条款独立于主合同的命题，但是不能由此推出主合同独立于仲裁条款这一命题。在默示援引的情况下，实际上探讨的是主合同是否能独立于仲裁条款的问题，这与仲裁条款独立性原则的含义不是相同的概念。仲裁条款独立性原则解决的是仲裁条款能否独立于主合同的问题，而不是主合同能否独立于仲裁条款问题。从仲裁条款的意思表示内容来看，其所表达的是要将因主合同发生的权利义务争议提交仲裁。在个前提下，主合同的权利义务如果发生争议就必须受制于仲裁解决机制的制约。订有仲裁条款的主合同权利义务关系实际上与没有订立仲裁条款的合同权利义务关系是不同的，后者没有是没有受仲裁制约的权利义务关系，其如果发生争议，可以通过诉讼或其他方式解决；而前者则只有通过仲裁这一解决机制解决其纠纷。通俗一点说，订有仲裁条款的主合同权利义务关系实际已处于当事人的仲裁协议效力的笼罩之下。主合同与仲裁协议虽然是两个不同的合意，但它们之间是以确定争端解决机制来链接的，而且在默示援引的情况下更体现出仲裁条款对主合同的制约。因此，可以说仲裁条款独立于主合同，但并不能说主合同也独立于仲裁条款。
　 以合同权利的转让为例，合同的转让并不改变原合同权利义务的内容，转让后的主合同权利仍然是受仲裁条款约束下的权利，如果受让人要摆脱这个约束，就必须明确的反对意见。虽然主合同是相对独立于仲裁条款，但如果主合同的权利义务有争议，它的争端解决机制已经非常的确定，那就是只能通过仲裁机制解决。也就是说，合同权利的受让方接受的权利是已明确争端解决机制的权利。在此情形下，当事人在转让合同时的意思表示的内容是已经包含了通过仲裁这一争端解决机制来解决其争议的内容。因此，一方在受让后，如果没有明确反对的话，表明他已和原合同当事人就争端解决机制的意思表示达成合意，接受仲裁条款的约束。如果一边在接受主合同权利的同时，一边不同意接受仲裁条款的约束，这其实只有形式上的可能。从实际来说，受让方在接受主合同权利时，实质上必须包括仲裁条款，这是因为这种权利是受仲裁条款约束下的权利，如果他表示只接受主合同权利而不接受仲裁条款，那么他所接受的主合同权利是摆脱了争端解决机制的权利，不是原先受仲裁协议这个“法锁”约束下的权利，如果转让方接受了受让方的反对要求的话，那么转让方在主合同中的意思表示实质上已经发生了变更。在这种情况下，原来合同的另一方当事人的意思表示与转让方已经变更后的意思表示无法达成一致，使得他要求用仲裁机制解决争端的愿望落空，也就是说“法锁”被转让方单方击破，这既违反了合同法的精神，又违背了仲裁制度下当事人意思自治的原则，侵害了原来合同当事人另一方的合法权益。在这种情况下，实际上转让方、受让方、原合同另一方当事人需达成新的合意，才能摆脱仲裁协议这一“法锁”。
也有观点认为，默示援引仲裁条款因违反了合同的相对性原则。因此，不能采取默示援引的方式来约束新的合同当事人。笔者认为，仲裁条款具有合同的性质，从这一点上来说，其同样具有相对性的特点。合同相对性，主要是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。[10]但是，默示援引仲裁条款与合同的相对性并没有冲突。同样以合同权利的转让为例，转让人转让的是受仲裁协议约束的权利，故新的一方当事人受让权利时，双方的意思表示如前所述均包含了争端解决机制的内容，因此，他在和转让人就合同权利转让达成合意时，已经接受了仲裁协议的约束，因此仲裁协议的效力及于转让人、受让人以及原合同一方当事人。主合同与仲裁条款都是当事人意思表示一致的产物，在判定当事人是否默示援引了仲裁条款，其出发点在于确定其意思表示的内容是否包含同意将争议提交仲裁，并以其意思表示是否一致作为判定当事人之间是否有仲裁协议的依据，如果当事人就仲裁条款的援引已经达成默示的合意，则该仲裁条款理所当然地约束作出意思表示的当事人，这也就是合同相对性在默示的合意中达成仲裁协议的体现。因此，默示援引仲裁条款与合同相对性的要求是一致的，二者并无矛盾。
综上所述，笔者认为，默示援引仲裁条款和仲裁条款的独立性并没有冲突，而是更好的体现了仲裁条款的独立性。　
　　三、从合同转让和合同变更的情形以及司法实践中分析默示援引仲裁条款与仲裁条款独立性的关系
　 由于对仲裁条款独立性理论认识的逐渐深入，各国司法实践开始逐步接受了默示援引仲裁条款。在我国司法实践中也出现了默示援引仲裁条款的情形。万鄂湘副院长曾经详细说明了我国司法实践中已经出现的三种默示援引仲裁条款的情形，一是相同的当事人签订两份合同，前一份合同含有仲裁条款，后一份合同中没有仲裁条款，但约定合同其他条款和条件不变，后一份合同是否由于这一约定而受前一份合同中的仲裁条款的约束； 二是合同当事人的一方将含有仲裁条款的合同的权利与义务转让给第三人，转让合同中没有仲裁条款，但约定合同其他条款不变，原合同中的仲裁条款对转让后的双方是否有约束力； 三是相同的当事人在签订一个含有仲裁条款的合同后，又签订一个补充合同，不仅约定补充合同是前一合同不可分割的一部分；而且约定了与原合同不同的仲裁机构，两份合同中的不同仲裁条款是否可以相互独立。 仔细分析上述这三种默示援引仲裁条款的情形实际上都是发生于合同转让和合同变更的情形中。那么在合同转让和合同变更中，是否成立默示援引仲裁条款；如果成立默示援引仲裁条款，是否违背了仲裁条款的独立性原则。对于这些问题，一直是理论界和司法实践中争论不休的问题。笔者认为要回答这些问题需要根据上述文中所论述的仲裁条款独立性的理论基础以及仲裁条款的独立性与默示援引仲裁条款之间的关系来对合同转让和合同变更的情形进行分析。下面笔者将立足于仲裁条款独立性理论基础，从当事人的意思表示入手并结合司法实践对合同转让和合同变更的几种情形下是否成立默示援引仲裁条款进行具体阐述。
　 （一）合同的转让。合同转让是指合同当事人一方将其合同的权利和义务全部或部分地转让给第三人。按照其转让的权利义务的不同，合同的转让分为合同权利的转让、合同义务的移转以及合同的权利义务概括的移转。
　1、合同权利的转让。合同权利的转让是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分的转让给第三人。大多数国家规定，在债权人转让合同权利时，不需要征得债务人的同意。我国合同法也不要求征得债务人的同意，仅要求债权人通知债务人。合同权利转让，同样涉及到原合同中的仲裁条款是否对受让人有效的问题，在近来的各国的司法实践中已有一些国家承认在此种情形下默示援引仲裁条款的效力。如1997年瑞典最高法院在EMJA案中指出，债权让与中，原合同中的仲裁条款对受让人是有效的，并认为如果受让人知道或者应当知道原合同中的仲裁条款，按照瑞典大多数学者的观点，他就应当受到仲裁条款的约束；合同的另外一方当事人原先与转让人签订合同时，本来是希望争议通过仲裁方式解决的，如果作为合同原来一方当事人的转让人通过的自己的单方行为（转让债权）就使合同另外一方当事人的仲裁愿望落空的话，这对合同的另外一方当事人来说是难以接受的。[11]从上述瑞典法院的论述来看，其所表达的转让人不能以其单方行为使债务人仲裁愿望落空，其中已经包含了本文前述所说主合同权利义务是受仲裁条款约束下的权利义务，转让人转让的是受仲裁条款约束的权利，故仲裁的意思表示当然能约束受让人。对于合同债权转让成立默示援引条款，最高人民法院在审理辽宁渤海有色进出口有限公司诉中国有色金属进出口河南公司一案中，指出受让人受让的债权是基于原合同产生的，且需依附于原合同实现；受让人接受债权转让协议，其中应包括解决争议的条款，原合同约定解决权利义务争议要通过仲裁解决，因此，受让人实现其受让的权利，也需要通过仲裁解决。[12]
　　2、合同义务的移转。合同义务的移转实际上包括了两种情形：免责的债务承担和并存的债务承担。“在前者，新债务人代替旧债务人，负担债务，而旧债务人即因此脱离债之关系也”；“在后者，新债务人随同旧债务人加入债之关系，而旧债务人之责任依然存在也”[13]。免责的债务承担有两种发生原由，一是承担人与债权人订立协议，二是债务人与承担人订立协议。在承担人与债权人订立协议的情形下，承担人所承担的依然是受到仲裁条款约束的债务，因此，如果承担人要不受仲裁协议约束的话，他与债权人之间协议就难以达成，除非债权人同意不受仲裁条款约束。这样，实际上债权人和承担人已经以新的合意解除了原仲裁协议。在债务人与承担人订立协议的情形下，如果要产生免责的债务承担的法律效果，该债务承担协议是必须征得债权人的同意。因此，在这种情况下，承担人和债权人之间已具有了仲裁条款的合意，仲裁条款自然约束新的债务人和债权人。除非承担协议明确排除仲裁条款，并且这种排除征得了债权人的同意。在此情形下，实际上也是当事人以新的合意解除了仲裁条款。
　 3、合同权利义务的概括移转。合同权利义务的概括移转是指合同权利义务的承受人取代出让人的法律地位，成为合同关系的新的当事人。因此，附随于出让人的全部权利义务完全转移于承受人。[14]分为两种情形，一是合同承受，二是企业合并。合同承受是指一方当事人于他人签订合同后，依照其于第三人的约定，并经对方当事人的同意由第三人取代自己在合同关系中的法律地位，承受合同中规定的权利义务。在概括转移合同权利义务的情形中，当事人所转移合同权利义务不仅包括主合同权利义务，还包括所有在附随于出让人的全部权利义务，当然也就包括规定出让人对合同发生的争议须提交仲裁的仲裁条款。学者认为此种情形中，默示援引仲裁条款成立适用的是仲裁条款“自动转移规则”。万鄂湘副院长提出的默示援引的第二种情形，即合同当事人的一方将含有仲裁条款的合同的权利与义务转让给第三人，转让合同中没有仲裁条款，但约定合同其他条款不变，原合同中的仲裁条款对转让后的双方是否有约束力？这是典型的合同承受的情形，根据上述分析，第三人不仅承受了主合同权利义务，也承受了将合同争议提交仲裁的权利义务，因此，原合同的仲裁条款当然对第三人有约束力。
　　企业合并，包括一个企业或其一部分被另一个企业所吸收和几个企业合并为新的企业这两种情况。企业合并后，因合并而消灭的企业对于第三人的一切债权债务，依法由合并后的企业承受。企业合并实际上是合同主体一方单方面发生了变化，这并不能影响合同的内容，更不能影响仲裁协议的效力。合并后的企业实际上承受了原合同主体一方面的意思表示，既包括了主合同的权利义务，也包括仲裁协议的意思表示。正如学者所指出：“合同中的仲裁条款是当事人之间具有相对独立性的合同，与主合同的权利义务具有同样的不可减损的地位，这是仲裁协议独立性的最低要求”。[15]
　　（二）合同的变更。合同的变更有广义上的变更和狭义上的变更。广义上的变更是指合同的内容和主体发生变化。对于合同主体的变化，在前述合同的移转中已经对合同主体的变化作出了论述。故在此所指的合同的变更是狭义上的变更，是指在合同成立以后，尚未履行和尚未完全履行以前，当事人就合同内容达成修改和补充的协议。合同内容的变更，是指合同关系的局部变更，也就是说合同变更只是对原合同关系的内容作某些修改和补充，而不是对合同内容的全部变更。合同的变更也会产生新的债权债务内容。当事人在变更合同以后，需要增加新的内容或改变合同的某些内容。合同变更后，不能完全以原合同内容来履行，而应按变更后的权利义务关系来履行。但合同变更并不是必须首先要消灭原合同的权利义务关系，事实上合同的变更是指在保留原合同的实质内容的基础上产生一个新的合同关系，它仅仅只是在变更的范围内使原债权债务关系消灭，而变更之外的债权债务关系仍继续生效。所以，合同变更只是使原合同关系相对消灭。因此，在当事人对合同变更的范围不涉及仲裁条款的情况下，该仲裁条款仍然有效。在万鄂湘副院长提出的默示援引的第一种情形，即相同的当事人签订两份合同，前一份合同含有仲裁条款，后一份合同中没有仲裁条款，但约定合同其他条款和条件不变，后一份合同是否由于这一约定而受前一份合同中的仲裁条款的约束。最高人民法院在有关塞浦路斯•玛赛尔公司申请承认与执行仲裁裁决案的批复中已作了肯定的回答。本案的案情是：1994年9月7日，塞公司作为买方与江西江州造船厂签订船壳号为A441造船合同一份，该合同第13条约定如果当事人各方之间因本合同项下或与本合同有关的事宜产生分歧而引起争议，且当事人各方之间不能自行解决的话，当事人应将争议提交英国伦敦仲裁。同日，双方还订立了合同附件，约定了增购船选择条款，即经共同商定除了建造A441号新船合同，买方集团还握有随后再订购与首批船舶价格相同、交付时间相似的六条船舶选择权，该选择权应在1994年12月15日由买方声明。塞公司行使了选择权，称“就前述选择权协议，我们在此根据上述选择权协议行使我们的选择权，按照选择权规定的条款和条件，订造另外一艘船壳号为A444的新船”。1998年3月4日，造船厂答复称“得知船舶改名请求，合同其他条款和条件不变”。造船厂将A444号船舶交付给塞公司后，塞公司认为A444号新船不符合质量要求，根据A441号船造船合同中的仲裁条款在英国伦敦申请仲裁，并胜诉。1999年8月25日，塞公司向武汉海事法院提出承认及执行该仲裁裁决的申请。武汉海事法院审查后认为应驳回申请，并逐级上报最高人民法院。最高人民法院认为该仲裁裁决应当得到承认和执行，理由主要是：一、A444号船的建造合同是以买方行使A441号船的建造合同附件选择增购权的方式订立的。根据该附件的规定，A444号船的建造合同由买方声明即可成立，并不需要双方签字，故应认定该船舶建造合同有效；二、一个合同的仲裁协议的成立可以由双方援引明知含有仲裁条款的另一合同来实现。A444号船的建造合同是作为以行使A441船的建造合同附件的方式而成立的另一建造合同附件的方式而成立的另一建造合同，在当事人没有表示要排除A444号船的建造合同中含有A441号船的建造合同中某一条款的情况下，应当认定A444号船的建造合同中含有A441号船的建造合同包括仲裁条款在内的全部条款。三、卖方在答复买方关于A444号船船舶更名的请求时清楚地写到：“合同其他条款和条件不变”，这里的“条款和条件”应包括仲裁条款。笔者认为，就本案的情形，从A444号合同与A441号合同的内容来看，A444号合同是根据A441号合同中所约定的增购船选择条款而订立的，从这一点来说，A444号合同实际上是对对A441号合同内容的补充，而当事人在A444号合同中并没有明确约定对仲裁条款进行修改或删除的内容，原A441号合同中仲裁条款当然能约束A444号合同。万鄂湘副院长还提出了我国司法实践中出现的默示援引的第三种情形，即相同的当事人在签订一个含有仲裁条款的合同后，又签订一个补充合同，不仅约定补充合同是前一合同不可分割的一部分；而且约定了与原合同不同的仲裁机构，两份合同中的不同仲裁条款是否可以相互独立。在笔者看来，这种情形实际上涉及到三个问题，一是前一份合同的仲裁条款是否仍然对补充合同有效，二是补充合同的仲裁条款是否对前一份合同有效，三是两份合同中的不同仲裁条款是否可以相互独立。笔者认为，在这种情况下，从主合同来看，当事人是以补充合同的形式对前一份合同内容进行了补充；从仲裁条款来看，出现了两个不同的仲裁机构，也就是说当事人在仲裁协议中先后出现了两个不同的意思表示，如何对当事人这两个意思表示进行解释是关键所在。在此情形下，当事人已经在补充协议中约定补充协议是前一合同的不可分割部分，也就是说前一合同和补充合同实际上构成了一个完整的合同。从当事人的意思表示来看，当事人将其合同争议提交仲裁的目的是明确的，认为当事人的意思表示是由两个不同的仲裁机构对同一个合同中争议进行仲裁并不符合当事人以仲裁解决争议的目的，因此，当事人在补充合同中明确约定了与前一合同不同的仲裁机构应解释为当事人以其明确的意思表示直接变更了前一合同的仲裁条款，补充合同中的仲裁条款不仅约束补充合同，也约束前一合同。从上述对合同变更的各种情形进行的上述分析来看，在合同变更中出现的默示援引仲裁条款同样不违背仲裁条款的独立性原则，因为笔者均是从仲裁条款本身的意思表示着手进行的分析，其基点仍在于仲裁条款的独立性原则。
注释：
1、 李双元、金彭年、张茂、欧福勇：《中国国际私法通论》，法律出版社2003年1月第2版，第631页。
2、参见万鄂湘副院长于 2002年10月25日在武汉大学参加"国际法与全球化法律问题研讨会"时所作的"我国司法实践中的国际法问题"的报告，该报告专门提出了仲裁条款的独立性和默示援引仲裁条款的问题，详细说明了我国司法实践中出现的三种默示援引仲裁条款的情形，并说明了司法实践除解决了第一种情形外，另外两种情形在司法实践中还存在争议。　　　
3、施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大白科全书出版社1993年版，第674页，第611页。
4、胡长清：《中国民法债编总论》，商务印书馆1934年版，第16页，转引自王利明、崔建远：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社1996年版，第2页。
5、赵秀文：《论国际商事仲裁协议的适用法律》，载于《民商法论丛》2000年第2号，金桥文化出版（香港）有限公司2000年12月版，第440-441页。　　　　　　　　
6、刘晓红：《仲裁协议独立原则的重新审视》,载于华东政法学院国际法网站，http://www.chianinterlaw.org。
7、刘晓红：《仲裁协议独立原则的重新审视》,载于华东政法学院国际法网站，http://www.chianinterlaw.org。
8、陆效龙：《涉外仲裁协议的司法审查》，载于中国《中国涉外商事海事审判指导与研究》2001年第1卷，人民法院出版社2001年版，第232页。
9、王建新：《论承认及执行国外仲裁裁决案中对仲裁条款独立性的理解》，载于中国《中国涉外商事海事审判指导与研究》2002年第1卷，人民法院出版社2002年版，第259页。
10、王利明、崔建远：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社1996年版第27-28页。
11、赵健：《长臂的仲裁协议：论仲裁协议对未签字人的效力》，载于《仲裁与法律》2000年第1期。
12、王生长：《仲裁协议及其效力确定（一）》，载于中国仲裁网，http：//www.china-arbitration.com。
13、梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第292页。
14、王家福：《中国民法学.民法债权》，法律出版社1991年版，第88页。
15、王生长：《仲裁协议及其效力确定（一）》，载于中国仲裁网，http：//www.china-arbitration.com。