澳门民商事司法协助制度与实务概要

一． 前言

　　澳门特别行政区《基本法》有两个条文分别规定司法协助与司法互助事项。第93条规定与全国其它法域的司法协助事项：“澳门特别行政区可与全国其它地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”。第94条则规定了澳门与外国司法互助关系：“在中央人民政府协助和授权下，澳门特别行政区可与外国就司法互助关系作出适当安排。”
　　回归后，为了促进对内司法协助与对外司法互助工作，澳门特区行政长官于2000年设立了一个专门协调小组。小组统一有序地对外开展商谈，并将有关协议或安排的草案呈交行政长官决定批准。
　　澳门司法协助及司法互助协调小组在民商事领域的主要工作，涵盖民商事司法协助的主要范畴：
1. 民商事司法文书的送达与调查取证；
2. 民商事司法管辖权；
3. 民商事冲突规范；
4. 民商事判决及仲裁裁决的承认与执行。
　　除此之外，与司法协助有密切联系的法务互助，必要时亦可通过双方安排纳入广义的司法协助范畴：
1. 免除司法文书或司法外文书的认证；
一方的法院或其它主管当局作成或证明的文件或译本，如已盖上官方印章，则无须认证。
2. 法律文献或资料的相互提供；
双方承诺在互惠条件下，免费查阅或交换法律法规、司法判决及其它资料与文献；开展法律信息及信息应用方面的人才交流。
3. 相互提供法律培训课程。　

二． 澳门民商事司法协助的法律制度

(一) 概要
　　目前，澳门尚无一部全面规范特区对外司法协助或司法互助的专门法律。有关规范散见于澳门民事诉讼法典中。
　　在民商事司法协助事项操作层面上，须依法以请求书方式相互请求作出诉讼行为。
根据民事诉讼法典有关条文的规定，澳门各级法院可直接向域外法院或其它当局发出请求书，请求对方作出某种行为。
　　此外，澳门各级法院也可循外交途径或领事途径发送请求书。在外交途径中，法院须将请求书送交澳门特区检察院，按适当途径送达。
　　澳门法院可循外交途径接收域外法院或其它当局的请求书，可循外交途径接收，也可透过其它任何途径接收。关于送达及取证的海牙公约适用于澳门，因此可以透过公约途径接收请求书。在该公约范围内，澳门特区“指定机关”是澳门特区检察院。
　　接收请求书后，须交予检察院检阅，以便其根据公共利益判断是否反对执行请求书；其后，法官就应否遵行请求书作出裁判。如检察院对于命令执行请求书的裁决不服，可以提起上诉，该上诉具中止执行的效力。
　　请求书一经遵行，须以接收请求书之途径送还之。
(二) 拒绝遵行的条件
　　澳门民诉法典规定了拒绝遵行请求书的条件：
1. 法院无权限作出被请求的行为；
2. 被请求作出的行为系澳门法律绝对禁止者；
3. 被请求作出的行为与公共秩序相抵触；
4. 被请求执行尚未审查及确认的域外法院判决或仲裁裁决；
5. 有理由怀疑请求书的真确性。
以上是民事诉讼法典的一般规定。但是，适用于澳门的国际协议或司法互助领域的协议或安排另有规定者除外。
(三) 现况
　　自2001年9月15日起，《关于内地与澳门特别行政区法院对民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》生效。自生效之日起，内地人民法院与澳门特区法院就民商事案件的相互委托送达司法文书和调取证据，均适用该安排。
　　按照该项安排，两地相互委托送达司法文书和调取证据，均须通过各高级人民法院和澳门特区终审法院进行。本安排在执行过程中遇有问题，应当通过最高人民法院与澳门特区终审法院协商解决。
　　如果本安排需要修改，应当通过最高人民法院与澳门特别行政区代表协商解决。
　 这项安排生效至今已有二年半时间，相信为两地法院在民商事案件的委托送达与取证带来便利及促进作用。

三． 法院判决与仲裁裁决的承认与执行

　　澳门特别行政区法院承认和执行民商事判决与仲裁裁决，在澳门《民事诉讼法典》中分列为两部分：承认部分依“澳门以外地方之法院或仲裁员所作裁判之审查”制度处理，执行部分则依普通执行程序处理。
(一) 审查之必要性
　　澳门以外地方之法院或仲裁员所作的关于“私权”之裁判，经“审查”及“确认”后，方在澳门产生效力。但适用于澳门之国际协议、司法协助协议或特别法另有规定者除外；
　　另外，如果域外裁判只是被澳门法院作为证据援用，则无须审查有关裁判。
(二) 确认之要件
　　澳门以外地方的法院所作裁判必须符合下列要件，澳门法院方可确认：
1. 载有法院裁判之文件之真确性无疑问，对裁判之理解无歧见。
2. 按作出裁判地的法律，该裁判已经生效。
3. 作出该裁判之法院并非在法律欺诈之情况下具有管辖权，且裁判不涉及澳门法院“专属管辖权”之事宜。澳门民诉法典列明了澳门法院之专属管辖权，详见下文。
4. 不能以案件已由澳门法院审理为由，提出“诉讼已系属”之抗辩或“案件已有确定裁判”之抗辩，但澳门以外地方之法院首先行使审判权者除外；
5. 已经根据原审法院地之法律规定传唤被告，且有关诉讼程序已遵守辩论原则及当事人平等原则；
6. 有关裁判与公共秩序并无明显抵触。

　 上述确认条件的可适用部份，亦适用于澳门以外地方作出的仲裁裁决的确认。
(三) 争执的依据
对于澳门以外地方的法院裁判或仲裁裁决，有关当事人可在澳门法院确认程序中提起争执，争执的法定依据有：
1. 该法院裁判或仲裁裁决欠缺法定确认要件；
2. 出现其它法定事实：
(1) 参与裁判的法官因渎职、违法收取利益或受贿而作出该裁判，且该法官的上述非法行为已显示于另一项已经生效的判决中；
(2) 有人提交当事人不知悉的文件或提交当事人于作出该裁判的诉讼程序中未能加以利用的文件，而单凭该文件足以使该裁判变更成一个对败诉方较为有利的裁判；
(3) 该裁判与先前作出的另一项已生效的裁判有抵触。
3. 除了上述两种情形之外，澳门法律中还规定一种比较特殊的争执依据：
　　如果有关裁判系针对澳门居民，而按照澳门的冲突规范，应以澳门实体法解决有关问题，且如果适用澳门实体法，有关诉讼将产生对该澳门居民较有利的结果，那么，该澳门居民可以此为据向法院提起争执。
(四) 审理及上诉
　　澳门特别行政区中级法院以平常上诉程序审理外国或外地法院裁判或仲裁裁决的确认请求。
　　对中级法院裁判不服，得向终审法院提起平常上诉。
　　澳门特别行政区检察院得以作出裁判之法院无管辖权或涉及澳门法院专属管辖权、未依据原审法院地法律规定传唤被告或有关裁判明显抵触澳门公共秩序为由，对中级法院确认裁判提起上诉。
(五) 执行
　　澳门以外地方的法院裁判或仲裁裁决，经澳门法院审查及确认后，方可作为执行之依据，但适用于澳门的国际协议或司法互助协议另有规定者除外。
　 澳门以外地方法院裁判或仲裁裁决的执行，须以附文方式合并于审查程序的卷宗中进行，或以该卷宗的副本进行。
　　为此，该卷宗或其副本须送达具管辖权的初级法院，由该法院按普通执行程序执行。
(六) 内地与澳门相互承认与执行法院判决与仲裁裁决
　　正如所知，澳门与内地是一个国家内部两个不同的法域，两地在人员往来与经济交流日见频繁与紧密，民商事领域的纠纷在所难免。
　　需要指出的是，在承认与执行民商事仲裁裁决与法院判决方面，澳门民事诉讼法典及相关法律采纳的是“有条件单向承认”法理。正如前述，澳门以外法院或仲裁庭作出的民商事仲裁裁决或法院裁决，只要符合一定条件，当事人可直接向澳门中级法院请求承认，不取决于对方是否与澳门特区之间的协议。事实上，回归前后，澳门法院已经受理及确认为数众多的域外民商事法院判决及仲裁裁决，其中包括内地法院裁判及仲裁裁决，甚至内地民政部门的离婚登记。
　　因此，内地与澳门民商事法院判决及仲裁裁决的相互承认与执行，有助于两地民商事交往的开展，也有助于一国两制原则下两地法律秩序的和谐发展。

四． 澳门涉外商事仲裁的特别制度

(一) 概述
　　澳门的仲裁制度主要由两部法律规范：
1. 1996年第29/96/M号法律，即《自愿仲裁法》。1991年通过的《澳门司法组织纲要法》容许设立仲裁庭制度等非司法性质的方法及方式来排解冲突。自愿仲裁法作为仲裁庭制度的配套法规，因此又称为内部仲裁法。
该法律规定了自愿仲裁的一般制度，包括仲裁标的、仲裁协议、仲裁庭的组成及仲裁员的指定与要件、仲裁程序、仲裁裁决、仲裁裁决的无效及撤销等。
由常设仲裁机构作出的仲裁，稍为“机构仲裁”。机构仲裁适用该仲裁机构的仲裁规章。依照《自愿仲裁法》的规定，常设仲裁机关的设立，须得到行政长官批准。至今为止，澳门设立的仲裁机构有消费者委员会仲裁中心，澳门世界贸易中心自愿仲裁中心，澳门律师公会自愿仲裁中心及金融管理局保险及私人退休基金争议仲裁中心。
2. 1998年第55/98/M号法律，则是一部专门规范涉外商事仲裁的法律。该法律几乎完全参照1985年6月21日联合国国际贸易法委员会通过，并由同年12月11日联合国大会第40/72号决议采纳的《国际商事仲裁示范法》。只是对该《示范法》第7条第1款（仲裁协议的定义及形式）及第36条第1款（拒绝承认与执行的理由）作出修改，以使仲裁标的及拒绝执行仲裁裁决的依据与澳门的自愿仲裁法及民事诉讼法典的一般规定相一致。
依照该法律的规定，所谓涉外仲裁，是指
(1) 当事人订立协议时各自营业地点位于不同国家或地区；
(2) 仲裁协议内订定的仲裁地点位于当事人营业地点所在国或地区以外；
(3) 合同主要履行地或争议标的最密切地位于当事人营业地所在国或地区以外，；
(4) 当事人约定的仲裁协议标的与一个以上国家或地区有关。
(二) 域外仲裁裁决的承认及执行
澳门涉外商事仲裁法（第55/98/M号法律）规定，仲裁裁决不论在任何国家或地区作出，均应获承认具有约束力，经向管辖法院提出书面请求，符合法律规定的应予以执行。
该法律还规定，请求执行仲裁裁决的一方当事人，应提供经适当认证的仲裁裁决书正本或能够证实其真确性的副本，以及仲裁协议的正本或能够证实其真确性的副本。如仲裁裁决或协议非以澳门官方语言作成，当事人应提供经适当认证的任何一种澳门官方语言之译本。
(三) 拒绝承认或执行
澳门涉外商事仲裁法规定了拒绝承认或执行域外仲裁裁决的依据，这些依据包括两部份，一部份是当事人提出证据向管辖法院证明下述事项：
1. 仲裁协议一方当事人处于某种无行为能力的情况；或者根据当事人约定的管辖法律或作出仲裁地的法律（若当事人未约定），该仲裁协议无效；
2. 一方当事人未被适当通知有关仲裁员的指定或任命或仲裁程序事项，或因其它理由不能行使其权利；
3. 仲裁裁决涉及的争议并非仲裁协议的标的，或者仲裁裁决中含有对仲裁范围以外事项的决定；如提交仲裁事项的决定与未提交仲裁事项的决定可在仲裁裁决中分开，那么只可以拒绝承认或执行裁决中有关未提交仲裁的事项所决的决定部分；
4. 仲裁庭的设立或仲裁程序与当事人协议不符，或当事人无此协议时，与进行仲裁的国家或地区的法律不符；
5. 仲裁裁决对当事人仍未产生约束力，或作出仲裁裁决的国家或地区的管辖法院已撤销或中止仲裁裁决；或者双方协议的准据法国家或地区的管辖法院已撤销或中止仲裁裁决。
如一方当事人已经提出撤销或中止仲裁裁决的请求，则受理承认或执行仲裁裁决的澳门法院可以押后作出决定，亦可应当事人请求，命令他方当事人提供适当担保。
如法院认定存在下述事实，亦可拒绝承认或执行域外仲裁裁决。
1. 根据澳门的法律规定，争议标的不得透过仲裁解决；
2. 仲裁裁决抵触澳门公共秩序；
3. 作为仲裁裁决的国家或地区拒绝承认或执行在澳门作出的仲裁裁决。
(四) 相关安排
从技术层面上讲，内地与澳门仲裁裁决的承认与执行可以参考内地与香港在1999年6月作出的《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的内容，并根据内地及澳门特别行政区的具体情况作出相应调整。两地仲裁裁决的承认与执行的安排，亦可以纳入一项旨在解决两地民商事司法管辖权、民商事判决、仲裁裁决及公证债权文书的一揽子安排中。

五． 管辖权的冲突与协调

（一） 澳门法律关于管辖权的一般规定
依照澳门民诉法典，管辖权于提起诉讼时确定。
提起诉讼后发生的非重大事实变更或法律变更无须理会，但法律另有规定者除外。
管辖权有重大变更时，法官应依职权命令将待决案件移送具管辖权的法院。
（二） 澳门法院在下述情况下具有一般管辖权
1. 作为诉因的事实或任何组成诉因的事实在澳门作出；
2. 被告非澳门居民但原告为澳门居民时，只要该被告在其居住地法院提起相同诉讼，该原告得在当地被起诉。
3. 如不在澳门法院提起诉讼，则有关权利将无法实现，且拟提起的诉讼与澳门在人或物方面存在适当的连结点。
（三） 澳门法院特别管辖事项
澳门法院对于下列诉讼具有管辖权，但不影响上述一般管辖权的规定：
1. 为要求履行债务、因不履行债务或有瑕疵履行债务要求赔偿，或因不履行债务要求解除合同而提起之诉讼，只要有关债务应在澳门履行或被告在澳门有住所；
2. 涉及享益债权的诉讼、勒迁之诉、优先权之诉及预约合同特定执行之诉，只要诉讼之标的物为在澳门的不动产；
3. 加强、代替、减少或消除抵押之诉讼，只要涉及已在澳门登记的船舶及航空器，或涉及处于澳门的其它财产；
4. 为裁定以无偿或有偿方式取得的船舶不受优先受偿权约束而提起之诉讼，而取得船舶时船舶系停泊在澳门港口；
5. 为理算交付或原应交付有关货物至澳门港口的船舶遭受的共同海损而提起的诉讼；
6. 基于船舶碰撞而提起之请求损害赔偿之诉讼，而有关意外系在澳门管理的水域发生，澳门为肇事船舶船主的住所地，肇事船舶在澳门登记或在澳门港口被发现，或澳门港口为被撞船舶最先到达的港口；
7. 为要求给予救助或援助船舶应付费用而提起的诉讼，而有关救助或援助系在澳门管理的水域作出，澳门为被救助物的物主住所地，或被救助船舶在澳门登记或在澳门港口被发现；
8. 分割共有物的诉讼，只要诉讼标的物处于澳门；
9. 离婚诉讼，而原告居于澳门或在澳门有住所；
10. 旨在终结遗产共同拥有状况的财产清册诉讼，只要继承系在澳门开始，或继承已在澳门以外地方开始，但死者在澳门遗下不动产，或虽无不动产，但在澳门遗下其大部分动产；
11. 确认一人因他人死亡而具继受人资格之诉讼，只要符合上项所指任一要件，或待确认资格之人在澳门有住所；
12. 旨在宣告破产之诉讼，只要有关商业企业主之住所或主要行政管理机关位于澳门，或以上两者均不位于澳门，但诉讼系因在澳门所负之债务或应在澳门履行之债务而引致，且该商业企业主在澳门设有分支机构、代办处、子机构、代理处或代表处；然而，清算仅限于在澳门之财产。
（四） 澳门法院其它管辖权
对于上述特别管辖或特别规定中没有涵盖的诉讼，澳门法院在下列情况下亦有管辖权：
1. 被告在澳门有住所或居所；
2. 被告无常居地、不确定谁为被告或被告下落不明，而原告在澳门有住所或居所；
3. 被告为法人，而其住所或主要行政管理机关，或分支机构、代办处、子机构、代理处或代表处位于澳门。
（五） 澳门法院专属管辖权
澳门法院具专属管辖权的诉讼有：
1. 与处于澳门的不动产物权有关的诉讼；
2. 旨在宣告住所在澳门的法人破产或无偿还能力的诉讼。
（六） 内地与澳门特别行政区民商事案件管辖权的冲突与协调
内地与澳门法律对于民商事案件管辖权的冲突，我们认为基于“一国两制”方针及两地法律的相关规定，可从下列方面考虑协调：
1. 商定司法管辖权的一般问题，如司法管辖权确定时间等；
2. 对于在内地或澳门拥有住所的自然人或法人，商定行使特别管辖权的规则；
3. 基于两地相关法律的规定，商定双方分配专属管辖权规则；
4. 管辖权的延伸及仲裁事项；
5. 管辖权的审查与接受；
6. 管辖权的待决和牵连；
7. 临时措施及财产保全等内容；
六． 域外法的查明、解释和适用
澳门民法典第22条规定：
“一．对指定适用的澳门以外法律，须在其所属之法制范围内，按该法制所定的解释规则进行解释。
二．不能查明适用法律之内容时，须采用补充适用的准据法；不能确定事实要素或法律要素以指定适用之法律时，亦应作相同处理。”
这一规定表明：其一，内国法官适用外国法(域外法)时，不能按内国法或法院地法来解释，而应依外国法所属体系及其解释规则来解释；其二，内国法官在解释外国法时应与外国法官对其解释规则的同等尊重程度来遵从该解释规则，譬如，可以采纳外国的判例、司法见解对有关规定所作的解释；其三，在外国对其某一法律规范的解释有分歧的情况下，内国法官必须尽可能结合外国法本身的法律概念，择其较为合理的解释适用之。