我国国际贸易行政案件司法审查制度研究

——写在《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》正式施行之际

　　　　　　　　　　　　　　　　　关倩

　　2002年8月27日由最高人民法院审判委员会第1239次会议通过了《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》（法释[2002]27号）（以下简称《规定》）。这一规定于2002年10月1日起正式施行。这是为了明晰人民法院在入世以后，对于WTO贸易组织体系内的贸易行政案件进行司法审查活动所做出的具体规定。这一司法解释对于人民法院入世以后司法审查工作无疑具有重要的指导意义。但是从另一方面来说，《规定》也有不足之处，从内容来看，它主要是结合我国现有的法律，对我国入世后司法审查作了统一性、明确性的界定，与现有《行政诉讼法》的既有内容相比，《规定》对于司法审查似乎没有太多的突破。
　　传统法学定义上的司法审查包括司法机关对对立法行为和对行政行为的审查。“司法审查是现代主张法治的国家所普遍采纳的一项重要的法律制度。它是指司法机关通过对立法机关和行政机关制订的法律、法规及其他行使国家权力的活动进行审查，宣告违反宪法的法律、法规无效及对其他违法活动通过司法裁判予以纠正，从而切实维护宪法的实施，保护公民和法人的合法权益。迄今为止，全世界已有70多个国家建立了这一制度。”加强司法审查(judicial review)制度，突出司法机关在国际贸易活动中的裁判者地位，保障司法权威性，是司法现代化的重要原则 。WTO协议中要求成员方进行司法审查包括对行政行为的审查，以及上级法院对初审裁决的审查。
　　而“宪法性审查”是指在成员方域内，法院是否依宪享有对立法活动进行违宪性审查的司法权。WTO规则体系是国际条约，如果成员方的宪法中规定了国际条约具有同国内法律相同的效力，并且在发生冲突时有优先适用的效力，那么，如果某部门立法违反了该成员作为WTO一方承诺的义务，则法院依据其宪法审查性权力可依法宣布该立法全部或部分无效。我国的司法审查制度只限于对具体行政行为进行法律审查，没有赋予司法机关违宪审查的权力。在WTO协议中没有要求成员方赋予法院违宪审查的权力，质言之，只要求对某些行政行为予以公正地审查。成员方规定法院的宪法审查的积极意义可能在于，如果域内法院享有对立法行为有效性的确定权，那么，某种违反WTO协议义务的立法行为一旦被发现，则有利于及时纠正。这一司法权力同时也利于减少争议升级后，当事方通过本国政府将违反WTO之诉提交其争端解决机制的概率。其中对对国际贸易行政行为的司法审查是WTO各协议中强调的重要内容。

　　一 新颁布的《规定》是对司法审查制度内涵的界定

　　　新颁布的《规定》界定了我国法院在入世以后，对于国际贸易行政案件审理的几个重要问题，起到了统一、规范的重要作用。主要包括：
一、国际贸易行政案件的范围：
　　与WTO规则体系相适应，《规定》第1条明确了审理国际贸易行政案件的范围，包括四类案件：（一）有关国际货物贸易的行政案件；（二）有关国际服务贸易的行政案件；（三）与国际贸易有关的知识产权行政案件；（四）其他国际贸易行政案件。
二、司法审查的主体：
　　在WTO协议中，对司法审查作了较为宽泛的定义，其审查主体包括三种，即司法的、行政的、仲裁的机构。至所以协议对司法审查的主体作了较为灵活的规定，是由于各成员方国内法律体系及机构设置并不相同，协议尊重成员方宪法中赋予审查程序和机构的既有含义，并不要求各成员方为此重新创建一套司法审查程序，而只要求其司法审查具有独立性、公正性，能够符合协议的要求和宗旨即可，应此从其规定的谴词上也可看出，协议使用了“保留或建立”。我国学者认为，尽管WTO协议中规定了三种司法审查的主体，但是，司法机构所进行的司法审查具有至上的效力，符合法治精神，“在英美法系国家，法律家们对于WTO有关司法审查规定的主体不作并列的理解，而是分层次的理解，即反倾销行为涉及的利害关系人可以寻求行政法庭的救济，对行政法庭的裁决不服，可以再寻求法院的司法救济。” 而《规定》明确了人民法院作为国际贸易行政案件的司法审查主体地位，人民法院独立于作出行政行为的行政机关，以保证该行政行为的合法性和确定其最终效力。同时，《规定》第2条进一步指出，人民法院行政审判庭依法审理国际贸易行政案件第第一审国际贸易行政案件由具有管辖权的中级以上人民法院管辖。
三、审查范围：是对具体行政行为审查还是对抽象行政行为审查
　　《规定》的第3条明确地将审查范围限定为“具体行政行为”。根据第3条，“ 自然人、法人或者其他组织认为中华人民共和国具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员（以下统称行政机关）有关国际贸易的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依照行政诉讼法以及其他有关法律、法规的规定，向人民法院提起行政诉讼。” 我国的司法审查制度，集中体现在《行政诉讼法》第2条、第5条、第52条对司法审查制度作的规定。根据规定，人民法院只对具体行政行为进行司法审查，而不包括抽象行政行为。并且对于行政终局裁决行为人民法院无司法审查权。根据行政诉讼法第12条的规定，抽象的行政行为是指行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令，人民法院不予受理。这就是所谓的“抽象行政行为”，既然是具有普遍的适用性，那么就应当属于WTO协议规定的司法审查的范围，并且如果这些规范性文件有违公开之原则，则成员方就违背了WTO中的基本原则——透明度原则。在WTO协议关于司法审查的条款中，只规定了对于行政行为或行政决定的审查，所使用的“administrative actions”或者“administrative decisions”，并没有细分是具体行政行为抑或是抽象行政行为。但从法理上说，抽象行政行为应纳入司法审查的范畴。
四、审查范围：是事实审查还是法律审查
　　《规定》的第6条限定司法审查的范围仅限于具体行政行为的合法性审查，而不包括事实审查。英美法系传统中，司法审查只包括法律审查，即司法机关只对于行政决定的合法性进行审查。但随着发展，司法审查范围也逐渐扩大，不仅包括法律审，亦在一定程度上包括事实审。而在大陆法系的大多数国家，司法审查的内容中一直兼含事实和法律审查。 在WTO的规则体系中，也同时存在着法律审和事实审。被尊称为“GATT之父”的WTO理论界权威专家John H·Jackson将DSM体系中的评审标准总结归纳为两种，其一是上诉机构对于专家小组的审查，其二就是专家小组对于成员方当局决定的审查标准，即是《反倾销协议》第17条6款中规定的标准。在我们看来，这两者在审查范围上最明显的不同是，其一中的审查是仅仅特指法律审，其二中的审查应涵盖于法律审和事实审。但有个例外，即反倾销协议第17条第6款所确定的“评审标准”（standard of review），从条款内容来看，专家组实质上进行的是事实审，即如果当局事实评估正确，即使法律适用不当，专家组亦不应推翻其结论。根据《规定》，我国人民法院对具体行政行为的合法性审查包括主要证据是否确实、充分；适用法律、法规是否正确；是否违反法定程序；是否超越职权；是否滥用职权；行政处罚是否显失公正；是否不履行或者拖延履行法定职责七个方面。　
五、审理依据和参照适用：
　　人民法院审理国际贸易行政案件的依据是中华人民共和国法律、行政法规以及地方立法机关在法定立法权限范围内制定的有关或者影响国际贸易的地方性法规。地方性法规适用于本行政区域内发生的国际贸易行政案件。
　 人民法院审理国际贸易行政案件参照适用范围是国务院部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门权限范围内制定的有关或者影响国际贸易的部门规章，以及省、自治区，直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市、国务院批准的较大的市的人民政府根据法律、行政法规和地方性法规制定的有关或者影响国际贸易的地方政府规章。

　　二我国司法审查制度 发展的价值取向

一、WTO对司法审查权威性的要求
　　WTO法律体系中，对司法审查主要有以下几个方面的的要求，“必须建立一个独立于主管行政机关的审查机构；必须赋予受各种行政行为影响的当事人请求司法审查的权利；必须建立一套客观、公正的司法审查程序。”WTO中所直接规定的司法审查制度的目的是解决对行政行为的确权问题。
　　在经济全球化的语境之中，司法现代化是指在WTO多边贸易体制框架下，呈现出的司法国际化发展趋势。司法国际化的显著特点是，在国际范围内，构建出一个纵横相间的司法体系，用一定的法律规则、司法技术要求将国际司法机构与国内司法机构串接起来如果说司法国际化所反映出的态势是国内司法体系与国际司法机制的接轨，那么成员方国内的司法审查制度就是这样一个重要的联结点。它确立了司法权力的至上性，要求与贸易有关的行政行为，必须由法院进行效力的确认，比如在海关估价协议第11条中以及TRIPS协议中都明确指定成员方司法机关为司法审查的机构，要求当局赋予任何进口商或交纳关税的人，或知识产权的权利人以向司法机关上诉的权利。
加强司法审查(judicial review)制度，突出司法机关在国际贸易活动中的裁判者地位，保障司法权威性，是司法现代化的重要原则。　WTO在GATT及有关多边协议中都规定了成员方保留或建立司法审查程序的必要性，确定了三个司法审查主体即司法的、仲裁的、行政的法庭。在WTO协议中，十分重视建立成员方域内司法复查制度，其规定在各重要协议之中均有提及。如GATT第10条第3款中要求缔约方应保留或尽快建立司法的、仲裁的或行政的裁判场所或程序。《反倾销协议》第13条规定了司法审查制度。TRIPS协议的第三节、第一节第41条第4款等都强调了司法审查制度的重要意义。
　　尤其是TRIPS协议中，为了体现对知识产权保护中的司法权的最高性要求，TRIPS协议中对司法审查作了强制性规定。如第32条规定了对撤销专利或宣布专利无效的任何行政决定应当提供最后的司法审查。司法审查作为强制性成员方义务在TRIPS协议中并固定下来。在TRIPS协议第41条第4款中，协议规定了各成员方的司法当局应当向诉讼当事人提供一个对行政决定作最后法律审查的机会，以及在符合成员方法律中针对案件重要程度的司法管辖权规定下，至少提供对案情的初步司法裁决的法律审查。但无论如何，司法当局并没有责任对刑事案件中无罪释放的裁决予以审查。可见，协议对无论是行政裁决或者初步的司法裁决，都要以通过司法当局的法律审查确定该裁决的最终是否有效，也就是说，对知识产权的保护所作出的裁决，必须以终局的司法审查为效力依据的标准。　　
二、确立司法审查制度要突出法院审判权的至上性
从制度设计上来说，以法院作为司法审查的主体更具有合理性。因为行政权力与司法权威不同。权力以资源控制为基础，既包括物质资源，也包括人力资源；而权威是以合法性为基础，权威的可信度来自是政府权力的让渡，以及对公民权利普遍实现的保证。合法性的权威统治是市场经济所要求的，这一方面是经济活动成本——收益计算的必然要求；另一方面，在市场经营的民营化过程中，平等的竞争条件和权利实现是市场机制有效的基本条件。
　　司法的正当性来自于司法的合法性权威统治。这种运行特点使之更能符合在多边贸易体系下对于贸易安全性与可预见性的需要。维护中国司法权威是司法法治发展的重要目标。这种公信度，是以司法权的最终性为前提条件的。不能设想在一个司法权弱化的社会中，以行政权力代替司法权威的统治会更具有透明度和更具有程序保障。
可以预见，随着法治化进程的继续，人民法院作为司法审查主体的重要性将进一步得到凸现。我国1989的《专利法》第49条规定，对实用新型和外观设计专利申请的确权和宣告无效，复审委员会的决定是终局决定，为了与TRIPs对成员国的司法要求相一致，2001年7月1日施行的《专利法修正案》重新对此条作了修改，其中第41条第2款：“专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”将原法的“发明专利人”扩展到涵盖实用新型和外观设计专利权的“专利申请人”以及第46条“对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”在宣告无效程序中的对方当事人作为行政诉讼中的利害关系人参加诉讼。

　 三 世界贸易组织争端解决机制司法审查制度设计比较研究

　　依照《建立世界贸易组织协定》，WTO设部长级会议、总理事会、理事会、委员会等。总理事会（General Council），是WTO组织的主要执行机构，争端解决机构是（Dispute Settlement Body，下亦称DSB）属于总理事会之附设机构。DSB作为专门的争端解决机构，由一位主席主持工作，有自己的议事规则和议事程序，其职责主要是成立专家组，通过专家组和上诉机构的报告，监督裁决和建议的履行情况，并依照有关协议授权中止各项减让和其他义务。
一、司法审查效力的权威性
　　WTO的争端解决机制从其性质来讲，是国际贸易及相关领域内的统一司法机关。这不仅因为它是所有WTO成员方赖以解决贸易及本着领域内争端的最终手段和终局力量，也因为它具有历史上任何国际司法机关所不具有的广泛的强制执行的司法权力。WTO的争端解决机制在多边贸易体制中树立了司法最高权威，确立了富有效率的司法体制。同时，它带动了全球范围的司法重构运动，为有效解决贸易争端提供了可供各成员方参考和借鉴的国际司法审判模式，它要求各成员方不仅要具有达到最低限度的司法运行程序以保障权利人利益，并且在解决与WTO有关的贸易纠纷时，需要参照有关协议的标准，妥善进行案件审理和采取司法保护措施。
　　WTO争端解决机制的建立，是乌拉圭回合谈判的重要成果，它建立了在全球经济体系中以司法监督为解决贸易争端的有力保障力量，为确立多边贸易体制的可预见性和稳定性提供了司法依据。以规则为取向，以司法为最终屏障，是全球国际贸易体系发展的重要趋势。司法机制的运用为各成员方解决贸易争端提供了富有效率和权威性的保证，同时，我国与贸易有关的立法与执法体系受到来自于WTO集体管理体制下的司法监督。
二、司法审查范围的宽泛性
　　《关于争端解决规则与程序的谅解书》（DSU）由27条4个附录组成。适用于1994年《关于建立世界贸易组织的协定》，货物贸易、服务贸易和与贸易有关的知识产权三个总协定和有关的专门协定。根据《关于争端解决规则和程序的谅解》第一条的规定，主要可分为两个方面：
其一：从适用的协议范围上看，对谅解书附件一中所列协议以及附件二，即关于《争端解决的规则与程序谅解》中产生的争议是绝对适用的。具体包括在货物贸易方面的《1994年关税与贸易总协定》和12个专门协定 ；《服务贸易总协定》和10个附件和专门协定 ；与贸易有关的知识产权协议。对于附件四中的复边贸易协定而言，即《民用航空器贸易协议》、《政府采购协议》、《国际奶制品协议》、《牛肉协议》 ，则其适用是相对性的。意即是否将该争端解决机制适用诸边协议，要由这些协议的成员方自己决定。另外，在反倾销、反补贴、技术标准、海关估价、卫生和植物检疫、纺织品和服装贸易中，有关干争端解决的特殊规定。若遇有与该谅解冲突时，服从这些协议中的特殊规定。特殊规定之间有冲突，则由争端解决机构决定采用哪种规定。
　　其二：解决成员之间在WTO协议、谅解书以及附件一协议中的权利义务的之争。根据谅解书第一条“适用范围”第1款之规定，谅解协议的规则与程序应适用于按照本谅解附件一列举的协议的有关协商和争端解决的条款而提起的各种争端。本谅解之规则和程序亦适用于成员之间关于其在《关于建立世界贸易组织协议》和本谅解项下权利和义务而单独地或结合其他任何适用协议提起的协商和争端解决。
　　具体而言，这种司法审查的制度设计还有以下几个主要特点：
（一）事实审和法律审。
　　1、在WTO司法审查的程序中，专家组对行政行为的审查既包括事实审也包括法律审。专家组对对提交的案件不仅要组织调查，客观评估，根据当事方提供的书面资料，给予当事方举证质证的权利，谨慎判断被诉行为是否违反了WTO协议的规定。
　　2、上诉机构对案件的法律审，类似于我国的司法审查制度。
　　争端解决机构DSB设立常设的上诉机构(Appellate Body)受理上诉案件。这个常设上诉机构共设有7名成员，由其中的3名成员共同负责审理某一具体的上诉。他们可维持、修改或推翻专家组就法律事项作出的裁决或决定。一般上诉审理不得超过60天，而且，在任何情况下都不得超过90天。上诉机构的报告作出30天后，除非DSB一致反对，DSB将决定予以采纳。报告一经采纳，则争端各方必须无条件接受。上诉机构的主要职能是对专家组报告进行法律审查，即上诉机构仅对专家组报告所涉及的法律问题和专家组所作的法律解释问题进行评议和复审。上诉机构可以维持、修改或推翻专家组的法律认定和结论，但是上诉机关没有驳回重审权。它的复审结论是终局性的，一经DSB通过，争端当事人应无条件接受。
　　3、反倾销协议争端中的事实审。
　　政府将此争端提交DSB的专家组。至于国内司法机关是否可以以自己的先行审理结果作为抗辩意见，在其他争端纠纷中或可成行，但是在反倾销协议项下的争端纠纷中则有所不同。因为专家组审查是依据事实，质言之，专家组对于反倾销协议争端审查是事实审，如果当局认定的倾销事实无误，则结论不能推翻。如果事实有误，则就无需论证其司法救济是否合理及恰当。此外，值得注意的是，反倾销协议另外要求，“该请求协商的成员认为该临时措施违背了第七条第1款的规定，则该成员亦可将此事提交DSB处理。”即不仅最终反倾销措施即使是初裁，亦可提交专家组审理。从此处我们也可看出，WTO争端解决机制所追求的保护公平贸易的及时性。
　　《执行GATT1994第6条协议》第17条第6款对专家组审查权限作了限制，在第17条第6款中指出，专家组在审查反倾销协议第5款 所指事项中需要注意，其一在评定该事项的事实时，负责案件的专门小组应决定当局确定的事实是否适当．以及他们对这些事实的评估是否客观或有无偏见。如果对这些事实的确定适当且评估客观又无偏见，则即使专门小组可能得出不同的结论，亦不应推翻该评估；其二，专门小组应根据国际公法的习惯解释规则解释木协议的有关条款。当专门小组发现本协议有关条款允许有一种以上的解释时，如果该条款依赖于这些解释中的一种，则专门小组应找出当局采取的与本协议一致的措施。这就是我国学者所提出的“评审标准”问题。
（二）、抽象行政行为和具体行政行为
　　WTO争端解决机制是以解决成员方之间的贸易争端为主的。由于大量的国际贸易是通过自然人、法人进行的，即使是具体行政行为的作出，只要违反了WTO协议的规定，则该案件仍可能被当事人提交政府当局而纳入DSM的争端解决轨道。
　　WTO争端解决机制所管辖的案件范围依据GATT第23条的规定，主要涉及三类，即成员方违反WTO规则义务的案件；虽未违反明确规定的义务，但其行为违反了其他成员方合法预期目标的案件，及其他案件情形。从实践看来，第一类和第二类案件构成了申诉的主要内容。多数是针对的属于政府行为，即与贸易有关的立法、司法或者行政行为。
　　其中立法行为，包括贸易政策的制定，一般而言是指普遍适用或采纳的法律或政策，由于在不同法系，乃至在不同国家中，对于司法权力的范围规定并不相同，因而在大多数国家，司法机关并不享有对立法行为最终审查的权力，这类行为违反了WTO的有关规定，也往往难以通过法院的司法行为予以纠正。这时，DSB通常不要求以国内救济为先决条件。
　　从DSM审理案件的程序来看，是民事主体向本国政府申诉，在实践中当事人通常会首先向对方国家寻求司法救济或行政救济，如果不能成功，就提交本国政府，通过政府间的接触与协商为解决纠纷寻找捷径，这是DSB受理案件的必要前置性程序，但它不允许无休止地拖延，一旦双方在法定期限内未达成一致，就马上进入DSM的强制管辖程序。如果不处理好WTO规则在法律个案中的适用问题，将会使对方将其诉诸世界贸易组织争端解决机制。“加拿大有这样一个案例：在加拿大的一个美国制药公司向法院起诉加拿大某药品公司，原告试图引用WTO的有关规定，加拿大法院认为不能适用WTO规则，因为加拿大法律完备，应适用加拿大法，因此原告败诉，但原告是美国的公司，该公司提请美国政府干预，使该案成为政府间的争议，到了DSB后才适用WTO的争端解决机制”。

　 四、结束语

　　WTO主要是调整政府行为的一种法律制度体系，它体现了各国在一体化以及本国发展目标中的利益矛盾冲突，是各国协商的结果。法制的发展必须能够有整合（integrate）社会利益的功能，只有将有效制度设计与合理价值目标统一起来，才能在全球普遍性的发展中实现法制进步和经济良性发展的理想，经济和社会进步不仅是一国自己的事情，它联结在全球化的进程之中。
　　随着中国加入世界贸易组织，国际性司法运行机制对我国国内司法改革必然会产生某种联系。一方面，由于各国对司法权威的日益重视，WTO争端解决机关在审理案件过程中不可避免将涉及到对域内法院司法权运作的定位与评价，从某种意义上来说这形成了一种由涉外贸易关系中当事方及其政府当局作为主体的司法监督关系；另一方面，由于这一国际性司法机制的确立，则我国国内司法体制与它必然在涉外贸易及相关领域内中产生功能上的重合与交叉，形成了一种司法权力尤其是司法管辖权的冲突关系。
　　《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》的出台，是令人欣喜和鼓舞的，因为对于现代司法而言，司法运作具有灵活性是应有之义，在入世之后，法律的转化是一项庞大的系统工程，在实践中还需要不断摸索和完善，因而由司法解释先行，指导司法审判实践，及时有效地解决涉外贸易纠纷，显得意义十分重大。值得一提的是，对WTO条约体系进行适用和解释的前提是，国际条约在国内法中的地位。著名的GATT/WTO专家John H· Jackson认为，这其中的逻辑问题是，如果条约是自执行（self-executing）的，自然法官可以参照其他国内法对其进行适用和解释。但是，他指出，在美国，条约不总是能够自执行的或者直接适用的，即使在一个条约中，也可能其中某一部分不能够自执行 。在我国立法中，还尚未对国际条约的转化和适用问题作普遍的、明确的规定。因而司法可以与立法结合，在司法中解释法律，通过个案判决来完善司法制度，寻求贸易和谐秩序，力求司法结果与社会回应的相融性。正如Ｐ·诺内特和Ｐ·塞尔兹尼克所说，回应型法的“回应”是指顾及法律实施效果、社会目的的需要（政策指导），回应型法，又称目的型法，它以整合社会利益为手段达到目的，强调法律的能动性。回应型法律追求温和而开放的、兼容并蓄的文明精神和协商气氛。



（作者单位：南京市中级人民法院）