我国竞业限制制度的构建

关键词：竞业限制 商业秘密 制度构建

哈耶克认为，自发社会秩序所遵循的规则系统是进化而非设计的产物，而且这种进化的过程乃是一种竞争和试错的过程，因此任何社会中盛行的传统和规则系统都是这一进化过程的结果。自发自发的秩序是自由主义社会理论的“核心概念”笔者对这种认识持保留的赞同态度，我们认为并非所有制度都是自发的，有些确实主要是出于构建。如保护中小股东的反金钱民主的累积投票制度，还有本文要讨论的竞业限制制度。所以我们将制度的形成形式分为制度发现和制度建构。就是说有些制度是赖于立法者对习惯、潜规则的发现；有些制度赖于立法者基于对人性趋利避害的洞察而为的建构。竞业限制制度，作为一种平衡用人单位利益和部分劳动者自由择业权的制度，就是主要出于建构。当然这种建构也是以下述的实践需要为基础的。

近年来，经济发展引起的人才竞争使得由于员工“跳槽”而引发商业秘密侵权的事例屡见不鲜。商业秘密的保护越来越成为市场主体关注的问题。其中，由于人才竞争的日益剧烈导致人才流动的加快而引起的竞业限制问题更是近年来研究的热点。商业秘密作为一种无形资产被企业员工掌握，员工的流动必然会对商业秘密的保护造成一定程度的威胁，因此，为了避免商业秘密的泄漏，尤其是员工离职所带来的商业秘密的丧失，在西方市场经济发达的国家，雇主纷纷在劳动合同中写入竞业限制条款或与雇员另行签订竞业限制协议，通过限制雇员在离职后一定时间内自由择业权来避免竞争对手获悉自己的商业秘密，同时也维护了自己在某一领域的竞争优势地位。我国越来越多的用人单位也与部分员工签订保密协议，约定竞业限制条款，甚至是在与一些普通劳动者订立的劳动合同中也写入竞业限制条款。

我国《公司法》、《反不正当竞争法》和《劳动法》等对此有相关规定，但对于劳动者离职以后的竞业限制问题未作具体规定。而竞业限制条款关乎劳动者自由选择职业的权利，甚至关乎劳动者的生存权，所以商业秘密和竞业限制应该纳入劳动法讨论的范畴。因此，未来的《劳动合同法》应当重视并规范这些问题。

一、竞业限制的界定问题

（一）竞业限制的界定

在我们看来，竞业限制是指用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者约定在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他有人单位任职或者与生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位发生业务关系，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类来务。

我们进行上述的定义，主要是有以下考虑：

1.劳动者身份的限制。由于竞业限制在一定时间内限制劳动者到相同或相类似的行业中从事生产经营活动，关乎劳动者自由选择职业的权利，甚至关乎劳动者的生存权。所以其对劳动者的影响很大。也正是由此竞业限制不能针对所有劳动者，尤其是那些谋生手段低下的，可替代性很强的普通劳动者。所以有必要对劳动者进行了限定，即定位为“知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者”较为合适。

为什么要这么定位？学界对于可以与哪些劳动者订立离职后竞业限制协议，存在不同的观点。主要有知悉说、职务地位说和收入说三种。知悉说认为：企业只能与知悉本单位商业秘密的劳动者订立竞业限制协议；职务地位说认为：员工依其在原企业中的职务和地位，其离职后再至相同或类似业务的公司任职，有妨害原企业营业的可能的。收入说认为：要看该劳动者的收入水平再决定能否与之签订竞业限制协议。《德国商法典》第74条规定，与低薪水的劳动者签订的竞业限制协议无效。

我们认为如果仅仅限定为“知悉本单位商业秘密的劳动者”，实际上是将竞业限制条款看成是保护商业秘密的工具，将竞业限制与保护商业秘密等同起来了，这没有认识到竞业限制条款本身的独立价值。而收入说，实际上就是看劳动力价值的大小，具有稀缺性和很低的可替代性的劳动力价值大，职务地位高，收入也高；反之，职务地位低，收入也低。所以，综合上述，我们更倾向于职务地位说，但我们并不是从职务地位角度来考察劳动者，而是从其对单位的实际影响角度来考察与不与之订立竞业限制协议。可以归纳为“实际影响说”。并增加“或者其他对本单位经营有重大影响的”以示之。

2.支付时间的限制。增加“应当在劳动合同终止或者解除的同时”，主要考虑到现在有些用人单位匚立名目，主张平时所付报酬中就有部分是竞业限制补偿。这不利于保护劳动者权利，故应将给付补偿金的时间定为劳动合同终止或者解除的同时。

3.支付方式的限制。主要是考虑到保护劳动者。因为如果不一次性支付，则用人单位很可能会采取分期支付，这样在劳动者与用人单位解除劳动合同后，还需要与原用人单位交涉，产生纠纷的可能性大。同时也考虑到，“一次性支付”对用人单位也是有利的。因为如果分期支付，万一有迟延，则劳动者可以以“用人单位未按照约定向劳动者支付竞业限制经济补偿的”为理由，主张竞业限制条款或者竞业限制协议失效。这样对用人单位也存在一定的风险。

4.支付形式的限制。考虑到用人单位可能会用等价物品补偿。如将库存的积压货作为补偿给付劳动者。这样劳动者的利益得不到保护。故应限定为货币。

（二）竞业限制与忠诚义务

以上我们正面界定了竞业限制，现在我们从与相近概念相区别的角度谈谈竞业限制，以期对其有更深刻的把握。竞业限制与忠诚义务的关系，涉及到劳动法与公司法等其他民商事法律界限划分问题。

竞业限制有多种分类方法。有学者依据其产生的依据不同，可将竞业限制分为法定竞业限制和约定竞业限制两种。依据不竞业义务存在的时间，可将竞业限制分为在职竞业限制和离职竞业限制。

他们认为，法定竞业限制即义务人基于法律的直接规定而产生不竞业的义务。各国的商事组织法中都具有针对董理、经理、合伙人等企业高级管理人员的竞业限制义务的规定。就目前我国立法看，新《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”《合伙企业法》第30条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”；《<中外合资经营企业法>实施条例》第40条第4款规定：“总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”我国立法中有关法定竞业限制的规定也是针对董事、经理、合伙人等企业高级管理人员做出的。对于一般劳动者是否承担法定竞业限制义务，立法没有做出明确的规定。

但我们也可以看到，实际上此时的法定竞业限制义务就是公司等企业形式中高管对公司的忠诚义务，而合伙企业中合伙人不是本文语境中的劳动者，其是合伙成员，是成员对社团的忠诚义务。这种法定竞业限制义务可以理解为从劳动法角度对公司、合伙等形式中劳动关系的认定及其延伸。如高管与公司之间的关系，也是劳动合同关系。但有其特殊性的在于，高管可能同时也是股东，甚至职工，也因职工持股计划等成为公司的小股东，怎样理解这些人所负的义务是忠诚义务还是竞业限制义务呢？有学者也意识到了这个问题。其对涉及保守秘密的忠实义务和竞业限制进行了区分。认为两者作用的阶段不同。忠实义务在劳动关系存续期间对劳动者具有约束力，而竞业限制则是在劳动关系结束后对劳动者的再就业进行限制；还有，两者存在的合法性所依据的理论不同。前者是劳动法律关系的特征所要求，而后者则是保护劳动者从业自由原则和公平竞争规则之间博弈的结果。

从属性是劳动法律关系区别于民事法律关系的基本特征。根据科斯定理，人们总是或者选择市场或者选择组织作为自己完成某行为或接收他人行为的手段。若是选择了市场，则是民事法律关系在调整；若是选择了组织，则要靠劳动法律关系调整。这样，临时的雇工或者加工承揽合同，都应是民事法律关系的范畴；较稳定的雇佣或者稳定的订货关系，则可能被视为组织中的一员。从属性，可以理解为资产专用化。在社会分工越来越细的今天，劳动者为了在某个组织中赢得一定的地位，必然要加大对这一方面的投资。久而久之，劳动者的专业技能就可能只是适合在这一行业发挥。这种资产专用性，提高了工作效率，也使得劳动者对单位的依附很严重，而竞业限制协议增加了这种依附。因为高度资产专用性的劳动者，如果不选择原企业，只能选择与原企业相同或相近的企业才能生存和发展自己。但竞业限制协议，将这种可能在一定阶段内消除。

从劳动力的稀缺性和可替代性角度考虑，需要较高智慧和较高技术的劳动，具有稀缺性和较低的可替代性，劳动者想要成为这样的人，要付出比别人更多的投资，要冒更大的风险。而能够付出、愿意付出这样投资的人相对较少，这就使具有较高智慧和较高技术的劳动力成为相对稀缺的商品。这类人可以用现代的人力资本概念来统称。

现代已有学者提出将人力资本概念引进了对现代企业制度的理解。1983年，斯蒂格勒和弗里德曼认为大企业的股东拥有对自己财务资本的完全产权和控制权，他们通过股票的买卖行使其产权；经理拥有对自己管理知识的完全产权和支配权，他们在高级劳务市场上买卖自己的知识和能力。股份公司并不是什么“所有权与经营权的分离”，而是财务资本和经理知识能力资本这两种资本及其所有权之间的复杂合约。之所以将其称为资本，是由于其有稀缺性和可增值性。这些与物力资本是很相似的。

实际上劳动法上竞业限制研究的一个困境可能就在此。即人力资本家与公司的关系。他（她）既持有公司的股票，又与公司有聘用关系，机会成熟时，甚至可以通过管理层收购（MBO）等方式直接拥有公司，完成从人力资本家到物力资本家的转化。管理层收购制度发轫于英美等市场经济发达的国家，在英美、前苏联和东欧国家都有应用。我国的ＭＢＯ实践，要上溯到1997年开始的试验。在这一年的3月，上市公司大众科创的管理层借助职工持股会间接实现了对企业的控制。那么，这些人力资本家到底是公司的股东，还是公司的员工，还是两者兼有？其所负的义务到底是忠诚义务，还是竞业限制义务，还是两者兼有？忠诚义务与竞业限制义务到底是什么关系？而且普通的股东是不要求对公司承担忠诚义务的，这点我们从上市公司的小股东可以自由的转让股票和进行同业经营上可见端倪。只有大股东才有转让股票的限制。

能不能将竞业限制义务理解为忠诚义务的具体化？我们认为有待商榷。因为对两个以上主体的忠诚就是不忠诚。员工一旦离开了原公司，就不存在对原公司的忠诚义务了，他必须效忠新的公司或其他组织，或者无须效忠任何组织而成为只对自己负责的个体。在这个意义上，员工在一定时间内，只能要求其对一家公司或组织承担忠诚义务。

能不能将法定竞业限制义务与忠诚义务划筹号？也不可以。因为竞业限制，只是限制“竞业”，而不能限制其他交易，如自我交易，与第三方的恶意交易。而这要靠忠诚义务来限制。而且在存在忠诚义务的前提下，法定竞业限制义务有无存在的必要？因为凡是法定竞业限制义务所限制的，也是忠诚义务要求不作为的，二者会出现叠床架屋。

所以，我们认为竞业限制义务只有约定的，而没有法定的。相应的就只有离职竞业限制义务，而没有在职竞业限制义务。这样就体现了竞业限制义务设定的初衷，即劳动者离职后的约定的不竞业的义务，当然，如果将法定竞业限制义务理解为忠诚义务的具体化措施，也是可以的。但再往深处，就没有研究路径了，因为法定竞业限制义务跳不出忠诚义务的内涵。所以我们不应纠缠于概念之争。至少在本文中，我们只想集中探讨一下约定的竞业限制义务的相关问题。

约定竞业限制是指基于当事人的约定而产生的竞业限制。约定竞业限制的理论基础是诚信原则和契约自由原则。诚信原则的内涵在此可以理解为两方面：公司对员工诚信，不恶意的破坏员工的更好的缔约机会——得到更高报酬和更好劳动条件的机会；员工对公司诚信，不恶意破坏原公司的商业机会和商业信誉——在一定时间内，不能自营或帮他人经营与原来公司相同或相类似的业务。这并不是限制竞争，而是反对利用从原公司获得的资源来与原公司竞争，这是违反诚信义务的。契约自由原则，是以诚信原则为前提下的契约自由，并不是不受限制的缔约自由。因为用人单位或劳动者在不同阶段都可能沦为弱者，在不讲诚信原则下的自由，只能是伪自由。经济法就是为此而生，劳动法也是为此而生。就是通过国家审慎的监管和协调，使得缔约的市场主体有一个较为平等的缔约筹码。

在实体法方面，有关规章对约定竞业限制作了规定。如劳动部1996年的《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定：“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿”。国家科委1997年的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定：“单位可以与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，竞业限制条款自行终止。”北京市《中关村科技园区条例》第43条规定：企业与员工可以在劳动合同或者保密合同中约定竞业限制条款，也可以订立专门的竞业限制合同。竞业限制条款或者竞业限制合同应当明确竞业限制的范围和期限。竞业限制的期限除法律、法规另有规定外，最长不得超过3年。商业秘密进入公知领域后，竞业限制条款或者竞业限制合同自行失效。

二、我国竞业限制制度之建构

一般地在法律文本中承认权利是远远不够的，因为所有这些被承认的权利在某种程度上或在某些时刻可能发生冲突。而且这些权利是否存在及存在的范围，都需要明了。对法律活动来说，重要的不是承认权利，而是合理配置权利，并给予适当的救济。因此，从各国实践来看，尽管原则上允许订立竞业限制协议，但是必须受到一定的限制，即必须受公序良俗、诚实信用等标准约束，否则将归于无效。

法律制度的建构是社会需要的产物。竞业限制就是应商业秘密保护的需要而产生的。毫无疑问，竞业限制是一个非常复杂的法律问题，这个问题即使在西方发达国家也没有得到彻底解决，但它作为商业秘密保护的有效手段又是一个无法回避的事实，立法上的空白或混乱必然导致司法实践中的混乱，不利于问题的解决。法律就是衡量取舍各种利益的艺术，当现实生活中出现了利益冲突时，“必须回答在利益关系中，哪些利益应当受到保护，应当保护到什么程度，哪些利益应当受到限制，应当限制到什么程度”。鉴于我国现有立法存在的不足和社会实际的需要，笔者建议应在未来的《劳动合同法》中明确规定竞业限制条款，并在立法中重点考虑以下问题：

（一）商业秘密的界定及其保护途径

用人单位与劳动者签订竞业限制条款，是为了保证自己的商业秘密不因为劳动者的离职而泄漏，那么，其拥有可保护的商业秘密就成了竞业限制有效的前提条件。我国《反不正当竞争法》第10条第2款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。即商业秘密包括：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性和经权利人采取保密措施四个要件。

这个定义基本上是成功的。后来的《刑法》援用了这一概念。司法实践中也将此作为判断是否构成商业秘密及是否构成侵犯商业秘密的标准。在《劳动合同法》中有必要重述商业秘密的概念。同时，还需要区分劳动者的一般知识和技能与用人单位的商业秘密的界线。劳动者在工作中可能会学习、掌握到一些知识、技术、经验，这已成为劳动者人格的一部分，与用人单位投入巨大的精力、财产取得的商业秘密不同，不应该成为限制的范围，但劳动者基于用人单位的商业秘密所形成的特殊的知识、技能则不包括在其中。

保护商业秘密，不仅在法律上重述，还要有在合同中约定的自由空间。劳动合同不同于其他一般民事合同的特殊性在于，劳动合同有其二重性。如果说订立合同时双方还是分别的主体，在合同谈判中的地位取决于双方的可替代性的话，那么合同生效后，劳动者与用人单位之间就建立了实际上的依附关系。而这种依附关系既不能只靠合同来维持，也不能仅靠法律的一般性规定。如果仅靠合同来维持，订一个简单的临时雇佣合同就可以，没有必要订成本较高的劳动合同。如果仅靠法律来维持，则由于其涉及人身关系，劳动者与其劳动力合一，不好客观的评价，难以穷尽。所以只能是利用法律和合同两种方式来规制。

而且，法定义务与约定义务各有功能，并不重复。如：法定义务可以在没有约定的情况下兜底，但约定义务可以具体化某项权利义务，其载体合同可作为日后诉讼法上意义极大的证据等。故合同条款对法律条文的重述是必要的，也是可能的。基于此理论推理，保密义务不仅要有单独的设定法定义务的条款，还应有约定保密义务的空间。

因此，用竞业限制条款对商业秘密进行保护是重要的途径。

商业秘密可因多种渠道而泄露，如加工承揽、买卖、委托代理等。在现实中，较为常见的是劳动关系中的劳动者离职后到与原用人单位有竞争关系的其他用人单位就职或者不就职但是与其订立短期的雇佣合同而泄露原用人单位的商业秘密。为了防上劳动者泄露商业秘密，用人单位常常采用与劳动者签订竞业限制协议的方式来保护商业秘密。对竞业限制，我国目前尚无统一的法律、法规可供遵循，有关竞业限制的规定散见于相关的法律、法规中。

用人单位与劳动者签订竞业限制协议是保护商业秘密的一项有效措施。那么设立竞业限制制度的必要性何在呢？有学者指出了这种必要性：这是为了对用人单位商业秘密进行周到保护。因为商业秘密具有复杂性、隐蔽性和模糊性，发现、举证侵犯商业秘密行为非常困难，而违反竞业限制，不仅容易发现，而且方便举证。

此外，在竞业限制约定中不能搞两个“凡是”，即“凡属于我公司生产经营范围内的，凡是我公司的职工，在离职后均不得插手。”这将会因为违反公共政策，不正当的限制劳动者的择业、就业自由权而导致该条款无效。

（二）竞业限制的对象

一般认为，竞业限制的对象应是在原单位因职务关系接触或者可能接触商业秘密的劳动者。但是，实践中劳动合同的签订，用人单位大多使用格式合同，并把竞业限制作为格式合同条款，无论劳动者所从事何种岗位、是否能接触到商业秘密都一概要签订，这对劳动者是极不公平的，是对劳动者的劳动权极大的侵害。这是用人单位用利强势地位迫使劳动者接受的不合理条款，违反公序良俗，应该予以否定。所以，法律应明确规定竞业限制的限制对象只限于可能接触到企业商业秘密的人员。如有学者指出，被限制竞业的雇员或职工一般不是普通雇员或者职工，而是因为业务关系或者其他关系有机会（必然或者偶然）接触商业秘密的人员。例如，公司的决策人员、文秘人员、财务人员、高级研究与开发人员、技术人员和处于关键岗位的技术工人、档案保管人员、市场计划与营销人员、公关人员等。

（三）竞业限制的行业

对竞业限制的领域一定要定义清楚，更不能搞开放式的定义，如“本行业或相关行业”，那就无疑迫使劳动者转行，等于事实上剥夺了弱势劳动者的生计。应该限于企业的核心竞争业务领域，而不能扩大到任职人员所熟悉的整个专业领域，不能规定为凡是原用人单位经营的内容劳动者就不可涉足。不能扩大至行业领域或者专业领域，其范围应当与劳动者在原单位接触或者可能接触的商业秘密的范围相适应。而且，离职劳动者其保护范围应限定为重要的商业秘密。现实中，许多劳动者在以前工作中形成数个专业特长，但在原单位可能只形成某一专业特长，那么，原单位限制劳动者以其他专业特长就业。则违背了合理性标准。至于限制劳动者运用一般技能、知识和经验等的发挥之竞业限制协议更是从根本上侵害了劳动权利，当然无效。从保护劳动者的择业自由权方面考虑，对于原单位已公开的信息和利用反向工程破译的原单位的信息，即使该劳动者在竞业限制期限内予以利用，也属于合法竞争行为，不应受竞业限制协议相关条款的限制。

（四）竞业限制的地域限制规定

竞业限制的地域限制也要合理，应该限于与企业可能会发生竞争的地域范围内，而不能无限制的扩大。一般情况下，竞业限制协议应当约定竞业限制的地域范围。因为通常情况下，用人单位只在有限地域内存在有关商业秘密的利益。如果离职劳动者在这一地域之外就业，严格说来与原用人单位并无竞争关系，所以用人单位不应对之加以限制。当然，由于现代社会大规模生产、销售，产品可以在此地生产、在彼地销售，所以商业秘密的地域范围不易确定。尤其是全国性公司、跨国公司，其地域范围可以是全国、全球。

（五）竞业限制的时间限制规定

竞业限制的期限不能太长，因为劳动者本人及其家庭的生活，依赖劳动报酬维持，若期限过长，则影响本人及家庭的生活。从时间的限制来说，我国的部门通知，地方条例等一般都规定不能超过三年，但应该根据企业商业秘密的性质来具体确定多长时间为宜。如产品、技术迅速更新换代的高科技领域，限制时间就不应该过长。而少数极特别的情况下，由于劳动者掌握的是企业的核心商业秘密，限制时间是长期的，甚至是终身的，但要给予其以优厚的待遇。如可口可乐公司与掌握可口可乐配方的劳动者就订有这样的合同。但是这只是极少数的特例，应该严格控制。

（六）合理的补偿金及其支付问题

用人单位与离职劳动者签订的竞业限制条款实质上是对劳动者择业自由的限制，也是对本单位竞争力的保护、以及劳动关系诚信度的强化。如果单纯限制劳动者的竞争活动，而不对劳动者提供公平、有效的对价补偿，必然会剥夺劳动者的择业自由权、生存权与发展权。因此，劳动者履行竞业限制条款规定的义务，就有权利获得相应的合理的补偿金。各国、各地的规定不同，一般是规定了补偿数额的下限，如《德国商法典》第74条规定：只有业主有义务在禁止期间支付赔偿并且在每一个禁止年度至少达到商业辅助人在上一个禁制年度所取得的约定给付的一半时，禁止竞业才有拘束力。我国的一些地方性条例也有相应的规定，如北京《中关村科技园区条例》第44条2款规定：“企业应当依照竞业限制合同的约定，向负有竞业限制义务的原员工按年度支付一定的补偿费，补偿数额不得少于该员工在企业最后一年年收入的二分之一”。至于经济补偿费的具体金额，应当由双方当事人斟酌劳动者原就业岗位的性质与价值、同行业同级别劳动者的薪酬水平、竞业限制的期限等因素协商确定。

关于补偿金的支付，则应当考虑以下几个问题：

1．支付时间。考虑到现在有些用人单位巧立名目，主张平时所付报酬中就有部分是竞业限制补偿。这不利于保护劳动者权利，故应将给付补偿金的支付时间确定为“劳动合同终止或者解除的同时”，以防止用人单位不支付，延迟支付，或变相减少劳动者实际收入的情况发生。

2．支付方式。笔者倾向于采用“一次性支付”的办法。因为如果允许采取分期支付的办法，劳动者与用人单位解除劳动合同后，还需要与原用人单位交涉，产生纠纷的可能性大。同时“一次性支付”对用人单位也是有利的。因为如果分期支付，万一有迟延，则劳动者可以以“用人单位未按照约定向劳动者支付竞业限制经济补偿”为由，主张竞业限制条款或者竞业限制协议失效，这样对用人单位也存在一定的风险。

（七）违约金问题

违约金为债务人约定于债务不履行时，对于债权人所应为之给付。依各国立法有两种性质。其一以违约金为债务人不履行之制裁，称固有意义之违约金。其他以之为损害赔偿之预定。多数国家大都以损害赔偿性质的违约金为原则，惩罚性违约金为例外。制裁性违约金为确保债权的效力，“为对于债务不履行之私的惩罚”，债权人不仅可以要求履行还可以请求违约金，而损害赔偿性质的违约金是为了确定赔偿额为目的，债权人只能请求本来之给付或请求违约金。

对于竞业限制协议约定的违约金条款，我们认为其应该是制裁性质的，即其目的是为了确保债权的实现。如果劳动者违反了竞业限制义务，原用人单位不仅可以请求其履行义务，还可以请求违约金。而且用人单位的商业秘密一旦丧失，就会带来难以估量的损失，如果违约金为损害赔偿性质，则会产生巨额违约金。所以违约金的数额以可以保证债权的实现为适宜，不可太高。以双方当事人意思自治为原则，劳动者一旦违反了竞业限制义务，就更受合同约定的拘束。但如果违约金规定过高，明显不合理，使劳动者的生活发生困难的，法院可以根据正义公平原则酌减。

（八）新用人单位的责任

根据合同相对性原理，合同的效力只及于合同的当事人。因此，如果新用人单位为善意第三人，没有过错，不知道劳动者与原单位的竞业限制协议，则不承担竞业限制责任；如果新用人单位知道劳动者与原单位订有竞业限制协议，但并没有因为雇用该劳动者而侵犯原用人单位的商业秘密的，不承担责任，但这时新用人单位应该举证证明劳动者在新的工作岗位，不可能泄漏原单位的商业秘密。因为如果竞业限制协议规定的领域限制比较广泛，用人单位得知劳动者与原单位的劳动合同中订有竞业限制就不雇用他，会大大减少劳动者就业的机会，是不符合社会公共利益的。

但是新用人单位恶意的引诱劳动者携带原单位的商业秘密跳槽的除外，根据《反不正当竞争法》第10条2款，“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”。此时，新用人单位与劳动者共同承担侵权责任。为防止第三人恶意“挖角”，建议参照1995年5月10日原劳动部发布的《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条规定，“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。连带赔偿的份额不低于对原用人单位造成的经济损失总额的70%”，确定新用人单位的赔偿责任。

（九）竞业限制条款或者竞业限制协议失效的条件根据现行有关规定和实际情况，竞业限制条款或者竞业限制协议失效的条件可以包括：1.用人单位的商业秘密已公开；2.用人单位的商业秘密对其已经没有重大影响的；３．用人单位违反《劳动法》和《劳动合同法》的规定解除劳动合同的；４．用人单位未按照约定向劳动者支付竞业限制经济补偿的等。

我们还需要讨论两个问题：

１．劳动者依法行使“即时解雇权”的情况下，竞业限制条款或者竞业限制协议是否失效？我国《劳动法》第32条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”《劳动合同法》起草中，有观点提出需要区分“随时通知”和“立即解除”的情况，并将“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动”作为劳动者有权“立即解除”劳动合同的条件；同时，增加“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费”和“用人单位制定规章制度违反法律法规，损害劳动者利益的”为劳动者有权“随时通知”解除劳动合同的条件。由此，在讨论竞业限制条款或者竞业限制协议的效力时，是否也应当区分不同的情况。

２．竞业限制协议或条款缺乏对补偿金数额及支付方法的约定，是否导致竞业限制协议整体无效？对此，《上海市劳动和社会保障局关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知（二）》第4条第（二）款规定：“竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式等未作约定的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。双方当事人由此发生争议的，可按劳动争议处理程序解决。用人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议的，应当按劳动争议处理机构确认标准及双方约定的竞业限制期限一次性支付经济补偿金，劳动者应当继续履行竞业限制义务；用人单位放弃对剩余期限竞业限制要求的，应当按劳动争议处理机构确认的标准支付已经履行部分的经济补偿金。”根据上述规定，劳动者在原单位未支付经济补偿金时，并不享有立即解除竞业限制协议的权利，而是可以要求原单位支付经济补偿金。因此，在竞业禁止协议没有规定经济补偿费的情况下，原劳动者仍有权要求被申请人就其竞业禁止义务支付合理的经济补偿；但经济补偿条款之缺乏，不导致竞业禁止协议整体无效。问题是这样的规定对劳动者是否公平？这种规定实际上增加了劳动者的维权成本。

（十）竞业限制协议的订立方式

竞业限制协议的订立应遵循平等自愿、协商一致的原则。它可以是劳动合同的一部分，也可以是一种相对独立的合同。订立时间可以在劳动关系建立时，也可以在劳动关系终止时。笔者主张参照德国商法第74条，规定竟业限制协议必须以书面形式订立。一方面明确义务的具体内容，从而限制用人单位滥用权利；另一方面从程序上加重用人单位责任，保护劳动者的合法权益。

而且可以利用集体合同的方式来订立竞业限制协议。这样可以使得员工的力量与单位的力量平衡，使得竞业限制协议充分的体现诚信原则。

结语

一个制度可能原本就存在着制度故意，即制度的设计者旨在通过设计达到某种目的。如竞业限制条款对部分劳动者的自由择业权在一定时间和范围内的限制；股东会上“股份多数决”的金钱民主；累积投票制度中对中小股东利益的关照等，都是立法者在权衡利弊和利益后希望达到的目标。也有可能制度本身并没有某种意图，但在制度运行过程中，会出现制度过失，即制度运行后的结果与设计者想要达到的目的的相悖。在制度的发现和建构过程中，具体到本文，在市场经济和科学技术的快速发展，人才竞争日益剧烈并导致人才流动加快的大背景下，如何认识和界定竞业限制制度，如何建立一种有效的竞业限制制度，在保护用人单位利益和劳动者个人权益之间进行有效的衡平等问题就很有现实意义。有关这方面的研究仍将继续，我们将持续关注。