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浅议“抵押合同自登记之日起生效”的缺陷

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2019-06-11 20:30

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　　担保法第41条规定：“抵押合同自登记之日起生效”，意味着没有办理抵押登记的合同不生效。这是一个特殊的物权变动模式。本文不涉及当时人签订抵押合同时的注意义务，仅从物权变动模式的法定形式对当事人能否产生法律救济的角度探讨。

　　“抵押合同自登记之日起生效”，合同把公示方式吸收掉了，登记成了合同生效的条件。这一物权变动模式，只有公示方式一个要件。如果没有登记，那么抵押合同就不生效，本来协议有抵押的财产，一下子变成没有抵押的财产了；本来享有债权偿还的优先权，一下子变成了普通债权了。在这种物权变动模式下，抵押合同签订成立后，没有办理抵押登记手续，不能产生抵押合同生效的效力。造成的恶劣后果是，合同的当事人没有办法得到法律上的救济（救济回复到抵押合同生效状态）。

　　最高人民法院2000年颁发了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第2款规定，法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失，抵押人应当承担赔偿责任。对担保法第41条规定，作了补充，但是债务人没有赔偿能力，对债权人仍然没有起到真正的救济作用，债权人本来享有债权偿还的优先权，一下子变成了普通债权了，凤凰一下子脱毛变成了鸡。

　　甲向乙欲借款1000万元，表明愿意支付法律规定的上限利率，乙对甲的清偿能力没有信心，甲说将其所有的不动产别墅抵押给乙，并且出示相关的权利凭证给乙，表明该别墅价值1000万元。乙确认甲有价值1000万元的别墅作为偿还债务的担保，又有优惠的利率回报，于是将1000万元交付给了甲，但没有在交付的同时去办理抵押登记手续。甲是个不守诚实信用的人，看到拿到借款后，见没有办理抵押登记，认为机会到了，一幢别墅如果再次抵押给第三人，可以再次借到1000万元，于是不管乙怎么催促，就是想方设法拖着不去办理抵押登记，反正乙没法单独去登记。

　　由于担保法第41条规定：“抵押合同自登记之日起生效”，没有办理抵押登记，抵押合同不生效。本来协议乙有担保的债权，交付借款后由于没有及时办理登记而成了没有担保的债权，成了普通债权。如果甲用别墅作抵押，再次向第三人丙借了500万元，并办理了抵押权登记。甲还欠有丁的普通债权500万元。这时乙从本来协议抵押登记后可以享有优先受偿权的债权，由于没有及时办理登记成为为普通债权，此时只能按比例受偿，受偿率为33%.如果甲用别墅再次向第三人作抵押并办理了抵押权登记，不是借500万元而是借了1000万元，现在甲下落不明了，丙以别墅实现了抵押权后，没有剩余财产了，那么乙只能是血本无归了。

　　从物权变动模式的法定形式的角度看，当乙发现甲在取得借款后产生了不愿办理抵押登记的恶意，找出种种理由进行拖拉推脱。由于抵押合同没有办理登记，抵押合同没有生效，没有办法从合同法上进行违约救济，乙只能望着抵押的书面合同叹息。

　　一般的物权变动模式是，独立生效的合同加独立的公示方法等于物权变动。公示方法，不动产为登记，动产为交付（占有）。由于该物权变动模式有两个独立的要件构成，当一物二卖并且其中一个合同已经通过公式方式取得物权变动时，另一个合同买方当事人，可以通过合同法上的违约责任取得救济。

　　张三急需现金，欲出卖祖传的古董一件，李四是古玩收藏者，看货后觉得价格合适，于是张三与李四订立了买卖合同。在交付前，有第三人王五愿意出比李四更高的价格，于是张三与王五签订了另外一个买卖合同，并且将古董交付给了王五。这样张三与王五之间的物权变动完成了。与此同时李四与张三之间的买卖行为，由于只有一件不可替代物并已经交付给了王五，尽管李四与张三的买卖合同签订在前，这时李四仍然不能取得古董的所有权，但是李四可以根据独立生效的买卖合同追究张三的违约责任，这是合同法上的救济措施。

　　由此可见，一般的物权变动模式中的出卖一方当事人，违反诚信义务，对于合同标的物一物二卖，并将合同标的物用公示的方式（不动产登记，动产交付）转移给第三人，完成了物权的变动，那么对方当事人可以通过双方签订的独立生效合同，追究违约一方当事人违约责任，落实合同法上债权的救济措施。

　　“抵押合同自登记之日起生效”，合同把公示方式吸收掉了，登记成了合同生效的条件。物权变动的模式只有一个生效的要件。如果把抵押合同的物权变动模式，改变成一般物权的变动模式，即独立生效的抵押合同加独立的公示方法等于物权变动模式，物权变动模式由独立生效的合同和独立的公示方式，这样独立的两个要件组成，那么，当第一个案例中的甲在拿到乙的借款后，想方设法拖着不去办理抵押登记手续，那么乙可以根据独立生效的抵押合同，起诉甲对抵押合同的违约责任，对于违约责任的承担方式有：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、承担违约金和定金。乙在诉讼中可以申请冻结甲的房产抵押和过户手续，判决甲在规定的期限内办理乙的抵押权登记，如果甲不自觉履行，那么乙在判决书规定的履行期届满后，向法院申请强制执行，即强制登记。这样从物权变动模式上，给予乙以合同法债权上的救济手段。

　　希望在制定物权法中，能够把“抵押合同自登记之日起生效”改为“独立生效的抵押合同加上独立的公示方式等于物权变动模式”，即抵押合同自合同成立时生效。

　　章中寅

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