关于房地分别抵押的问题

（一）案情

五福房地产开发公司（以下简称五福）在某市郊区购买到一块土地使用权用于写字楼开发，五福公司为了融资需要，于1999年5月以该土地使用权抵押，向该市建设银行借款1000万，该块土地经评估为1200万元，双方在登记机关办理了登记手续。在登记时，注明抵押期限为2年。2001年1月，五福公司在该土地上建造了一栋写字楼，五福公司又以该楼向该市农业银行借款6000万元，该楼经评估为8000万元，在设定抵押时，农业银行对该楼的基地已设定抵押感到不安，但发现该楼基地的土地使用权抵押登记期限为两年，因此也就愿意接受以该楼作抵押，双方办理了登记手续。2001年3月，因五福公司拖欠他人债务，被数个债权人起诉，要求执行该写字楼。2001年4月，建设银行申请法院实现其抵押权。20001年5月，农业银行也要求优先受偿。2001年6月，该楼被拍卖，但对该楼拍卖的价款如何分配，存在不同的看法。

（二）对本案的不同观点

本案在审理中存在着三种不同的观点：

一种观点认为，本案中的两个抵押合同都是无效的，因为这两个合同都违反了土地使用权和建筑物所有权不可分别抵押的强制性规定。

第二种观点认为，抵押人将土地使用权抵押给他人以后，由于土地使用权和地上房屋的不可分离性，意味着他已经将土地之上的房屋已经抵押给他人，如果以后再将地上建筑物抵押给他人，则此种抵押应属无效。所以在本案中，第一个抵押合同是有效的，而第二个抵押是无效的。

第三种观点认为，两个抵押是有效的，毕竟在本案中，当事人所订立的合同以及登记是合法的。不过应当将二项抵押视为一物二押，即将土地、房屋视为一个整体，共同抵押给两个债权人，因为按照担保法第35条可以设置多重抵押，只是应当考虑在抵押权实现时，登记在先的优先受尝，剩余的财产归登记在后的抵押权人。

（三）作者的意见

一、关于“土地使用权和房屋所有权不可分离”的理解。

法律规定土地使用权和建筑物所有权的主体应当保持一致，因为建筑物和土地是天然不可分割的，没有土地就不可能形成建筑物，脱离土地依托的建筑物是空中楼阁。而城市的建设用地也往往就是为了建筑房屋，所以，可以说，在自然形态上是“房依地建，地为房在”。从法律上讲，如果主体同时享有对房屋的所有权和对土地的所有权，则能够最大限度地避免权利行使的冲突和不必要的纠纷。但由于我国土地公有，不允许进入市场流通，建筑物所有权往往与土地所有权分离，而与土地使用权结合，虽然房屋所有权人不能同时享有土地的所有权，但必须享有土地使用权，从而得以保有地上的建筑物。这就形成了房屋所有权和土地使用权结合的制度安排和权利格局，如果一旦发生了房屋所有权和土地使用权的分离，一方面，则可能会引起纠纷，房屋所有权人可能会禁止土地使用权人使用土地，土地使用权人也可能要求房屋所有权人拆除房屋；另一方面，即使不发生上述纠纷，也会产生权利行使上的冲突。例如，房屋所有权人行使权利时，必须要通行于土地，或者利用房前屋后的一定范围的土地作为其正常居住、生活的场所，但土地使用权人就可能禁止房屋所有权人行使这一权利，为此就可能发生相应的纠纷。从对物的利用效益来看，只有在权利主体合一的情况下，才是最有效率的。如果权利主体不同一，则为行使权利双方进行协商、谈判，交易成本也将十分高昂。尤其应当看到，房地不统一，将会对房地产的流转形成极大障碍。例如，房屋所有权人要出售其房屋或设定担保，土地使用权人不同意，则难以完成。如果房地不统一，房屋所有权本身就是一个不完整的所有权，没有地基的房屋是不可能存在的。有建筑物负担的土地使用权，也不是一种真正的土地使用权，其对土地的实际利用只是一句空话。这样，二者都很难进行交易，即便能够进行交换的话，买受人所得到的也不是真正的房屋所有权或土地使用权。

尽管不可分离是物权法的一项规则，但并不是强制性的，法律之所以要求两者结合，主要原因在于防止因分离产生的权利冲突和法律纠纷，例如，如果土地使用权人和建筑物所有权人不是同一人，这样土地使用权人就有可能基于其土地使用权而要求房屋所有人拆除其房屋，而建筑物所有人也可能基于其建筑物所有权而禁止土地使用权人使用土地，为此双方会发生各种纠纷。然而我认为，这种权利冲突现象在现实生活中是不可避免的，强制性的禁止恐会妨害交易自由，且不利于鼓励交易及物尽其用。并且在权利主体分离的状态下也可以避免和减少权利冲突的，关键在于合理的制度安排和信息公开。这主要是由于公示制度的存在，所以可以在登记文件中详细记载权利的状态，从而可以避免权利冲突。例如如果某人在受让他人的土地使用权时，已经知道在土地之上建有建筑物，且双方已明确约定转让土地使用权，而不转让建筑物所有权，那么他仍然受让该项土地使用权以后，无权要求建筑物的所有人拆除建筑物。反过来说当事人也可以在合同中约定，仅仅移转地上建筑物的所有权，而不移转土地使用权，如果受让人自愿接受，以后也不得阻止土地使用权人行使权利。

那么，如何理解我国法律规定的“房地权利不可分离”原则？我认为，对房地权利的合一，应当理解为权利最终归属的合一，即房屋的所有权和土地使用权必须归同一个自然人或法人所有。为了要达到这种房地权利的合一，必须要求房屋所有权移转时，土地使用权也一并移转，而土地使用权移转时，其上的房屋所有权也一并移转。移转的最终结果是使房屋的所有权人和土地使用权人为同一人。但是，这种合一只能被理解为在移转时主体的同一，但不能机械地理解成两种权利不得分别出租、抵押或出典，也就是说，在两种独立的权利之上可以同时成立不同的法律关系，法律鼓励在处分时最终归属于同一主体，但在不妨害物权秩序、交易安全和物的利用的条件下，应充分尊重权利人的自由意愿，有限地允许权利分别归属不同主体。

1.关于分别抵押。

土地使用权及其地上建筑物必须共同抵押或共同出租。按照现行立法的规定，如土地使用权条例第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其它附着物随之抵押。地上建筑物、其它附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”我认为这一规定显然是不合理的，因为，即便房屋所有权和土地使用权在抵押时发生分离，即一项权利抵押，另一项不抵押；或者分别抵押给不同的主体，也不会导致权利归属的混乱。其根据在于：第一，由于抵押权性质上是一种价值权，抵押权人最终实现的是交换价值，因此抵押权人在设定抵押时，不必强制要求把房屋所有权和土地使用权一并抵押，而只需要就其中有交换价值的一部分进行抵押即可；或者说不必把结合了房屋所有权和土地使用权的权利一并抵押。第二，我国法律允许抵押人将其抵押物可以设立多重抵押，这也表明抵押物从价值上讲是可以分割的。所以，房地分离抵押实际上只是在价值上进行分割，只要二者的价值能够分别确定即可，也是符合《担保法》的规定的。根据我国《担保法》，如果某幅土地使用权设定抵押之后，对该土地上新增的房屋也不能自动成为抵押权的标的。在拍卖时应一并拍卖，但要分别计算价值。第三，要求二者必须一并抵押，这实际上是对财产权人行使权利作出了过多的干预，不利于对物的充分、有效的利用。因为一物数押本身充分体现了对物的有效的利用，对一个物通过价值上的分割可以为多个合同关系提高担保。反之，如果一个抵押物的价值远远超过了一个主债权的价值，但只能为该债权担保而不能为其他债权担保，则事实上造成了价值的浪费。如果房屋所有权和土地使用权结合起来进行担保，就往往出现抵押物的价值大大超过被担保的债权价值，从而不能充分发挥物的效益。

所以，我认为对房地抵押的情况，在明确地上建筑物所有权与土地使用权应当结合的情况下，应当允许房地分别抵押。当事人对权利主体的分离存在着特别约定，而且能够通过登记明确的表示出这种权利分离状态，那么应当允许当事人作出这种分离。早在三十年代我国学者刘鸿渐就指出如果当事人之间的意思表示强调仅转让建筑物而保留地上权，那么应该认为是将建筑物作为债权的标的物，地上权不必随之转移。1

允许当事人通过其合意而使两者权利分离，其主要意义在于：一方面，有利于广泛的融资。土地使用权和建筑物的所有权不可分离的观点最大的弊端限制了融资渠道，对不动产的融资变得十分困难。例如当某人通过出让和转让取得土地所使用权以后，他并没有钱从事开发，他有可能希望将该块土地的一部分租借给他人建造房屋，或者与他人共同合作在土地之上兴建房屋，或者将房屋盖成以后将房屋部分转让或行使抵押，在这个过程中可能会出现某人只是对土地享有使用权而不对房屋享有所有权，或者房屋由数人共有，而土地使用权为一人所有等现象，如果不承认建筑物所有权和土地使用权可以分离，融资的渠道就会减少，从而不利于对房地产的投资。另一方面，这种做法也有利于提高不动产的使用效率，充分发挥不动产的效用。在现代社会，为了加强对资源有效率的利用，土地之上与土地之下可以作各种不同用途的利用，各种空间的利用权也获得法律确认，尤其是土地之上房屋的多样性、单元性以及分层分单元的可让与特征使其权利结构呈现出极为复杂的状态。这样，单纯从土地权或房屋权利角度，是不可能揭示各种权利和利用状态的。在现实生活中，当事人为了充分有效地利用土地和建筑物，可能对土地和房屋的各种权利和利益分割成不同部分，分别予以转让和处理。如土地使用人转让地上建筑物后保留在地下修建停车场的权利，或将建筑物周围的土地的使用权转让给他人以保留建筑物的所有权等等。这些协议，只要不违反现行法律的强制性规定，都应当认为是有效的，而不能仅因建筑物和土地不能分离而简单宣布这些协议无效。还要看到，在许多情况下，土地面积大，房屋占地小，如果将土地使用权和房屋所有权永远的捆绑在一起，房屋所有权一旦抵押，土地使用权也将随之抵押，必然会导致有限的土地资源的浪费，大片的土地被闲置，或者很难找人进行投资。

但是，在分别抵押的情况下，也有可能最终的发生权利不能归属于同一人的情况。如果房地分别拍卖，就可能出现房地的权利被不同的主体受让。所以，为保证房地分别抵押的情况下，房地权利主体的同一，法律就有必要规定在房地分别抵押的情况下，就抵押物的变价作出特别规定。在变价时应当要求房地权利的受让主体是同一人，不能出售给不同的主体。这就是说，当事人在分别设定抵押时就应当了解到对这种抵押设定后，在抵押权实现时，法律对受让的主体是有限制的，即只能允许同一个主体受让，而不能由多个主体受让，否则，这种移转是无效的。具体而言，在抵押权实现时，如果采用拍卖或变卖的方式，要把房地作为一个整体同时拍卖，而不得分别拍卖。因拍卖获得的价款可以在不同的抵押权人间分配，对未到期的债权可以先由法院就其优先受偿份额提存，待清偿期届至分配。至于受让方，可以是一人也可以是数人，但必须是一方受让的主体同时受让取得统一的房屋所有权和土地使用权。

2.关于房地的分别出租问题。

土地使用权及其地上建筑物必须共同抵押或共同出租。我国有关的不动产的法规允许土地使用权可以出租，但在出租时应当将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，而承租人应向出租人支付租金。例如土地使用权条例第28条规定：“土地使用权租赁是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其它附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”这就形成了所谓房地必须结合出租的现象。

我认为，我们所说的房地必须同一是指房地的受让主体必须同一，而出租只是发生一种债权关系，并未因此发生租赁房屋所有权或租赁土地使用权的移转。所以，不采取结合出租的办法并不导致房地主体分离的现象。在出租之后，无论房屋所有权和土地使用权仍然都由出租人享有，不可能发生权利归属的改变，也就不会影响到房地权利的分离。这种结合出租的方式不利于对物的有效利用。因为，房屋在出租以后，如果房屋所占的土地面积并不大，而该块土地面积远远超过房屋所占的面积，如果要求结合出租，则必将极大的浪费土地的使用价值。尤其是利用土地使用权人将房屋出租以后，需要开发空地之下的空间时，不会影响到房屋的承租人对房屋的使用，但如果必须结合出租的话，空地的地下空间也不可能得到利用。反过来说，如果将某块土地的使用权出租之后，土地之上存在建筑物，如果出租人将该建筑物租赁给其他人，也不会妨碍土地承租人的利用。

如果承租人租用土地使用权以后，在土地之上兴建房屋和其他附着物，出租人仍然可能是登记所记载的土地使用权人，而承租人则对这些建筑物在租赁期限内享有所有权，由于租赁的期限一般较短，在土地使用权的租赁期限届满以后，对地上建筑物应当如何处理这是一个值得探讨的问题。我认为，如果在租赁合同到期以后，关于地上建筑物的归属首先应当由当事人协商解决。当然，承租人有权继续要求延长租赁期限以继续保有、利用其地上建筑物；另一方面，如果在租赁合同到期以后，承租人要转让其地上的建筑物，出租人也可以基于其土地使用权而享有对该房屋的优先购买权。法律以此种措施旨在鼓励土地与地上物权利的回复与统一。

但承租人在土地上建筑房屋以后，如果期限届满以后，出租人不愿意以市价购买该房屋，而又不愿意续租，出租人也不愿意购买该地上房屋，在此情况下，如果协商不成，土地使用权人要求承租人拆除其地上建筑物，恢复土地的原状。完全拆除土地之上的房屋也可能会造成财产的损失和浪费，且对承租人非常不利，其负担租金之后还要负担建筑物拆除移去的费用。我认为对此种情况，如果不予拆除或拆除在经济上不合理，地上建筑物所有权应当被土地使用权吸收取得，该建筑物应当归属于土地使用权人，但房屋对土地使用权人有一定的利用价值，土地使用权人应当予以适当合理的补偿，补偿的比例可以由法律作出规定。

如果当事人通过特别约定而对建筑物所有权和土地使用权分别转让以后，土地使用权的受让人不得主张对建筑物的所有权，地上建筑物可以看作是土地的负担，而建筑物的所有人也不能主张对基地享有当然的使用权。但建筑物所有人和基地的使用权人之间应当形成一种法定的地上关系，无论土地使用权人是否同意，都必须要将建筑物基地必要范围内的的土地使用权法定地设定给建筑物所有权人使用，当然法律可以对其最高期限和租金额度作出限制。

应当注意，土地租赁不同于土地使用权出让，其当事人双方为平等的主体，具有平等的缔约资格和谈判能力，对其法律规则的确定应当达到促使当事人在缔约时谨慎从事从而尽可能促进物的利用，避免损失和浪费。因此，不宜采用严格的法定主义调整模式，对当事人的自由交易进行过度干预，而应当鼓励当事人在平等的基础上进行自由交易，通过合同自由安排双方之间的权利、义务、风险、费用及负担，以鼓励物尽其用，使土地最大限度地满足当事人的需要。对于土地租赁的法律政策取向而言，一方面，现代社会，土地资源十分稀缺，法律应当更为注重对租赁人的保护，以促使更多的土地进入流转，得到利用；另一方面，在租赁合同签定以后，由承租人实际利用土地，承租人行使的是一种积极作为的权利，因此，其更有必要对其行为负有更大的义务。法律应当平衡当事人之间的利益，仅在当事人地位不平等，利益显著失衡，以及通过协商解决不能实现或成本过高的时候，适当干预，以必要的禁止性条款限制当事人的契约自由，维护物权秩序的稳定、透明和公平。

3.关于土地使用权、房屋所有权和空间利用权。

土地使用人在其土地之上兴建房屋，如果其将房屋的一部分转让给他人之后，即发生房屋所有权和土地使用权的分离，那么对地上、地下的空间应当由谁享有权利，如何分配？也是值得探讨的问题。

首先，必须要看到空间的利用权是可以与土地使用权发生分离的，即土地使用权人可以因为转让地上的部分房屋而相应的转让部分的空间利用权，或者在保留土地使用权的情况下而转让地上地下的空间利用权，从而形成土地使用权和空间利用权在权利主体上分离的现象。其次，对于空间利用权的问题，如果当事人没有特别约定，可以适用建筑物区分所有权制度来解决争议。例如，土地使用权人甲在其土地上兴建一栋十层大楼，他将第十层转让给乙。但在转让合同中并没有提到屋顶平台之上的空间的利用问题，乙之所以购买十层是希望利用十层的空间作各种广告，但乙在购买房屋以后发现屋顶平台的空间已转让给一家广告公司。乙提出其已购买到十层的房屋，因此应当当然享有十层之上的空间利用权，开发商将该屋顶空间权转让给他人是无效的，而开发商认为其享有土地使用权，而土地之上的空间都应当属于土地使用权人，所以他应当享有十层屋顶的空间利用权。我认为，这属于建筑物区分所有权的问题，即如果开发商在出让建筑物的某一个部分时，没有明确保留屋顶平台的空间利用权，则应当认为该空间利用权应属于建筑物的每一个专有部分的所有人所共有。也就是说，专有部分的所有人一旦购买到专有部分以后，不仅可以按照专有部分在整个建筑物之中的比例享有对基地的权利，同时也享有对屋顶平台之上的空间利用权。而开发商决不能单独享有利用权，当然，对土地使用权和空间利用权问题也应当在物权法中作出明确的规定。

二、关于本案中抵押权的法律效力问题。

关于土地使用权和建筑物所有权分别抵押的问题，我国有关法律法规历来要求土地使用权和建筑物的所有权应当一起抵押，然而在实践中两者分别抵押的现象经常发生，本案即为典型。在司法实践中，如何正确处理房屋所有权和土地使用权的“结合”与“分离”关系，妥善地解决纠纷？

本案中，我认为认定抵押无效的理由不足。如前所述，法律关于土地使用权和建筑物所有权的结合的规定并不是一种强制性的规定，允许当事人可以通过合同分别转让和抵押，尤其应当看到，在本案中，当事人设定两项抵押的行为完全是自愿的行为，当事人已经订立了抵押合同，且已经办理了登记手续，不宜认定抵押无效。我认为对本案可以采取两种式进行处理，一是采用土地使用权和建筑物所有权不可分离的理论来处理，即尽管本案中当事人是将土地使用权和建筑物所有权分别抵押，但可以将两个抵押合同视为一物二押，也就是说将建筑物的所有权和土地使用权的价值作为一个整体看待，在整体价值之上设立了两个抵押对于这两个抵押都已经登记，所以应当按照我国担保法的规定，采取登记在先的，优先受偿，如果有剩余的，则由后一个抵押权人受偿。

此外，本案还可以采取另外一种模式来处理，即采用土地使用权和建筑物所有权分离理论来处理。这就是说，由于当事人在两个抵押合同中都分别约定以土地使用权或者建筑物所有权单独进行抵押，在评估作价时也是分别作价的，且在登记时也是分别登记的，这就表明当事人不仅具有将土地使用权和建筑物所有权分别抵押的合意，而且已经通过公示的方式已经公示出来，所以可以认为本案中两个抵押都是有效的，而且抵押的标的是各不相同的，即在第一个抵押中抵押物是土地使用权，而在第二个抵押物中，抵押物是地上建筑物所有权，所以在抵押权实现的时候，应当就两个抵押物分别拍卖，分别受偿。我认为这一做法较第一中做法更为合理。其原因在第一种方式中，第一个抵押权人得到了完全的实现，而第二个抵押权人不能达到完全的实现或者仅仅只是部分实现。这种做法并不一定体现了当事人的意志，对两个抵押权人来说，也未必是公平的。因为在第一个抵押关系中尽管该抵押登记在先，但当事人在抵押中的意图是非常明确的，这就是说当事人约定仅以土地使用权的价值作抵押，而并不是以地上建筑物的价值作抵押，所以在该抵押权实现时只能就土地使用权的拍卖所获得的价款而受偿。如果要以整个土地使用权和建筑物的拍卖的价款来受偿则实际上使该抵押权人获得其不应该获得的利益，而第二个抵押权人也因此也受到了损害，所以我认为第二种方式更为合理一点。但采纳这一方式必须考虑当事人是否基于自愿而将土地使用权和地上建筑物分别设定了抵押、登记时是否已将两种抵押的标的明确分开、对两种抵押的标的能否分别拍卖和分别计价，这样才能按两个抵押关系分别受偿。

注释：

1 刘鸿渐著：《中华民国物权法论》，北平朝阳学院1933年9月10日发行，第143页。

王利明