略谈现行执行异议制度

所谓执行异议就是指在执行过程中，没有参加执行程序的案外人对执行标的主张自己的实体权利而提出的不同意见。执行异议必须具备以下三个条件：第一，有权提出执行异议的人必须是案外人，即本案双方当事人以外的人；执行程序中，申请执行人和被执行人对执行有不同意见的，都不能作为执行异议；第二，案外人的意见必须是对执行标的主张自己的实体权利，不是主张自己的权利或者只是对执行人员工作有不同意见，都不是执行异议。实践中，案外人所主张能够排除法院强制执行的权利主要是物权，即所有权、担保物权或其他物权，如土地使用权；第三，执行异议必须在执行程序结束前提出。如果执行完毕，执行程序已经终结，对执行标的再主张自己的实体权利，就不能作为执行异议处理。

执行异议，一般应由案外人以书面形式向执行员提出，书写确有困难的，也可以口头提出，但要说明对执行标的主张自己实体权利的理由，并提供必要的证据。

之所以有案外人异议这个程序，是因为执行法院查封、扣押或冻结可能出现错误。债权人通过人民法院执行机构对债务人进行强制执行时，只能执行相应债务人的财产；对于不属于相应债务人的财产，不能强制执行。但在执行工作实践中经常出现侵害第三人等权益的情况。这种情况的产生，虽然不排除执行人员主观上的因素，但应该说执行工作自身的特点已经决定了这种情况的不可避免性。

执行机构对被执行人的财产采取执行措施，更多的是根据权利人调查后向法院提供的线索，以及被执行人自己向法院申报的财产状况。强制执行的功能要求执行工作必须迅速及时进行，一旦发现可供执行的财产，即应尽快采取执行措施。法院在执行的时候，因为是由执行机构来进行的，所以在发现有可供执行的“财产”时不需要象审判机构那样，事先对它是否属于被执行人的财产进行彻底全面的审查。执行机构对当事人所指称的被执行人的财产，只需根据表面证据进行判断。根据执行标的物的外在归属情况判断。只要表面上该项财产由被执行人所有，如动产由被执行人占有，不动产及其他有登记的特殊动产、有价证券等登记在被执行人名下，被执行人持有该项财产的有关权利证书，就可以认定该标的物属于被执行人所有。法律没有也不可能要求执行机构在采取执行措施之前，进一步查明这种权属是不是真实的，排除任何可能的第三人异议。而只能预先假定，表面上的财产归属状况就代表事实上的情况，只要随后没有他人提出异议即可。但社会生活是复杂多变的，有时财产所有权真实的归属与表面的归属并不完全一致。如被执行人虽占有某项财产，但属于为第三人代销或租用，借用第三人的，再如房产或车辆登记为某人，而实际上属于他人。例如，在执行海门市宝新某厂时，当初挂靠在该厂的两部卡车实际上均是他人所有，不是宝新某厂的，而表面上属于宝新某厂，如果采取强制措施，势必对两部卡车实际所有人的权益产生侵害。这就决定了这种表面审查的作法在少数情况下难免确实会侵害案外人的权利。为此，法律需要设定对案外人被侵害权利时的救济程序—执行异议。

二、现行执行异议制度的缺陷

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条规定：”执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查，理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行，如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”

上述规定比较原则，“法定程序”的具体内容是什么？如何驳回？中止执行与按照审判监督程序处理在适用情形上的区别又如何？由于这一条规定缺乏可操作性，在司法实践中引起了较大混乱。体现在：

（1）各级法院在审查案外人异议时无章可循，各行其是；

（2）案外人的异议权无法得到有力保护。由于缺乏严格的程序制约，有的法院对案外人员异议不作认真审查，甚至根本不予理睬。可以说，在执行工作中一度存在的“乱执行案外人财产”现象的产生，一个重要原因就是法律制度不严谨。

这一条规定的比较含糊，理论和实践中都有一定问题。为此，在适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见在第257条中作了一些解释，即民事诉讼法第二百零八条规定中止执行，应当限于案外人依该条提出异议部分的财产范围。对被执行人的其他财产，不应中止执行。异议理由不成立的，通知驳回。但仍有些问题没有解决，依照这些规定处理案外人异议仍然有困难。为此，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第70条至75条，是在民诉法和民诉法意见所确定的框架下，对具体操作程序进行了一些完善和补充的规定。

但即使是这样一个法定的救济途径，在现行的制度设计上还是存在着许多缺陷：

（一）它在方法上只规定案外人对实体权利受侵害时可以提出异议，而忽略了当事人或案外人在程序权利受到侵犯时的保护措施。

执行异议制度属于实体上的救济方法，对法院在程序上的违法和不当执行没有相应的救济措施。司法实践中，这种情况十分突出,对于执行机关违反执行程序、错误采取强制措施以及其他侵害利益的行为。如对执行申请应受理而不受理，不应受理而乱受理；对债权人要求查封的财产应采取执行措施而不采取；对依法不能执行的财产却采取执行措施；采取执行措施又不按法定程序办理等等。所有这些都侵害了当事人的合法权益，但因没有程序上救济制度的设计，使得这类当事人常处于无法可依的尴尬境地，寻求保护起来惟一的救济途径就是向上级法院提出申诉，从而启动执行监督程序。，而上级法院也无法通过一定的程序来对下级法院进行经常性的监督，更不能保证执行法院在执行时能严格遵守有关程序上的规定。

（二）它在内容上对案外人实体权利的保护仍很不充分，存在着不足，主要表现在以下几个方面：

（1）剥夺了当事人通过正常的诉讼程序解决争议，保护自己合法权益的权利。赋予执行员对执行异议的直接审查处理权，使得这部分争议未经审判就最终确定了当事人之间的实体法上的权利义务关系争议，不能保障案外人的实体权利和程序上的权利，也影响了专业执行机构的工作效率和质量，与执行机构专门从事执行工作的职能相悖。并且在执行异议审查过程中，也不能保证执行员能充分查明争议的事实和充分听取争议双方当事人的意见，从而进行公正、合法的处理。通过执行异议的审查来解决民事权益争议，在当今世界各国的立法例上也鲜有所见，与现行的世界通行的法律基本原则也有违。[page]

（2）即使异议理由成立后裁定中止执行，也不能保护案外人的合法权益。民事诉讼法第二百零八条规定的经审查异议理由成立的“由院长批准中止执行”这是对执行异议有理由的案外人的最基本的救济方法。但案外人提出执行异议的目的是排除对特定标的物的执行程序，而不在于中止执行，因为中止执行救济制度的案件以后可能还会恢复执行。

（3）它对异议提起时间的限制，不能充分保护案外人的合法权益。民事诉讼法规定案外人提出执行异议的期限只能在执行过程中。执行程序结束后，除非另行取得执行依据，否则就不能对原以结束的执行行为撤消并恢复原状。那么，再提这样的执行异议显然已没有任何实际意义。但在司法实践中，案外人往往因为某种原因如在工作、出差等，对执行过程中侵害其合法权益的情况先是并不知情，而待他知道后，有争议的标的已经处理完毕，执行程序结束。对此根据现行法律他只能望“法”兴叹，无法再提执行异议，这就显然不利于对案外人合法权益的真正保护。

（4）它在启动上，案外人十分被动，不利于对其合法权益的保护。案外人寻求执行救济的只能限于因法院的执行行为受到侵害，如果是执行依据有错误给第三人造成损害的，根据现行法的规定，案外人只能通过审判监督程序撤销错误的法律文书或者另行起诉，请求保护自己的合法权益。但就是不能通过执行异议来寻求救济之道，理由是案外人所称受到的侵害不是执行行为造成的。

（5）通过审判监督程序处理的案件，也难以全面保护第三人权益。因为按审判监督程序处理的结果，如维持原判决、裁定，应恢复执行，并通知案外人驳回异议，案外人无声明不服的机会；如果变更原判决裁定，应按变更的内容执行，案外人也无救济途径。第三人对执行标的物主张权利而提出异议属实体上的争议，应由审判机构通过正常的审判程序解决。由执行员先进行审查判断，不符审判机构与执行机构之间的职责划分，剥夺了第三人的诉权。法院执行机构将执行裁决、实施、异议审查权，三种权能分别赋予不同的合议庭，但这只是起到了规范执行机构内部权力运行的作用，并没有改变执行程序代替审判程序，也没有改变由执行员处理执行异议的弊端。此外，由于驳回异议的裁定是终局裁定，执行异议人没有上诉权。因此，即使该裁定是错误的，案外人也难以再有其他途径寻求法律救济，其合法利益仍缺乏法律保障。

三、完善现行执行异议制度的一些设想

从德国、日本等国和我国台湾地区的强制执行立法来看，执行救济的方法有两种，一种是程序上的救济方法，是指执行当事人或利害关系人认为执行行为违背执行程序的规定而请求执行机关为、不为一定行为或变更、撤销已为的行为。一种是实体上的救济方法，是指债务人或第三人对债权人的请求存在实体上的争议，因而请求通过审判排除强制执行。由于执行机构对实体争议无裁决权，该争议要由审判机构通过通常的诉讼程序解决，因而实体上的救济方法又称为异议之诉。提出救济的方式，各国规定不尽相同，德国有提出申请、异议与抗议三种，日本则分为执行抗告、执行异议两种情形，我国台湾地区也有两种，即声请和声明异议。

要规定程序上的执行异议制度，使之更具可操作性应作以下规定：

（1）对执行法院不合法、不适当的执行行为，应该允许执行当事人（债权认和债务人）提出异议，给予程序上的救济，以进一步扩大可提出执行异议主体的范围。

（2）对执行当事人提出的异议，应责成执行法院认真审查，并规定用裁定的形式处理，改变我国目前执行实践中过多使用通知的弊病，以制约执行权的过分膨胀，切实规范执行，充分保护执行当事人免受不当执行行为的侵害。

（3）对执行异议作出的裁定应允许上诉。按照民事诉讼法的规定，允许提出上诉的裁定只有三种，即不予受理的裁定，对管辖权有异议的裁定和驳回起诉的裁定。这就排斥了当事人对执行中裁定有异议的上诉权。无论是从保护当事人或案外人的合法权益出发，还是从规范人民法院依法执行，杜绝乱执行和执行乱来看，这都是不利的，与现代法治理念相悖。

鉴于上述理由，笔者以为至少对下述裁定应允许提起上诉：

（1）执行法院不受理执行申请的。强制执行请求权和起诉权一样，是当事人请求司法机关保护的极为重要的权利，对当事人的起诉和请求执行是否受理，涉及到当事人的民事权利能否得到保护的大问题，影响极大。因此，笔者建议民事诉讼法应作这样的规定，人民法院决定不予受理执行申请的，应当作出裁定，当事人不服的可以提起上诉。

（2）终结执行的。终结执行是对没有执行完毕的案件的一种结案方式，是债权人申请执行的权利尚未实现或尚未全部实现时，执行法院即不再执行。由于这事关债权人的切身利益，对债权人可谓休戚相关，影响甚大，故建议除申请人撤销申请，据以执行的法律文书被撤销和追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡等法定终结执行的情形，如利害关系人对终结执行裁定不服的，应当准许提起上诉，以切实保护当事人的合法权益。司法实践中的一些案件，也证明了增设这一规定的迫切性。某地有这一样一个执行案件，执行法院以被执行人死亡，无遗产可供执行又无义务承受人为由裁定终结执行。而债权人提出被执行人死亡是事实，但申请执行的是家庭共同债务而不是被执行人的个人债务，即使是个人债务，被执行人家中有楼房等物显系家庭共有财产。因此要求法院撤销终结执行裁定，但该法院一直拖着不办。由于现行法律设计上缺乏相关的规定，使得债权人投诉无门，问题总是得不到解决。

实体上的救济，结合司法实践，应具备以下内容：

（1）告询制度。法院在执行过程中，案外人如果对执行标的提出异议，有义务告知其可以在一定的期限内，以债权人、各债务人为共同被告，向执行法院提起案外人异议之诉；而对于债务人提出消灭或妨碍债权人请求之事由的，法院则有义务告知其以债权人为被告，提出债务人异议之诉。同时，法院可以在不损害案外人、债务人利益的情况下，就案外人与债务人的执行异议先征询申请执行人的意见。[page]

（2）审判制度。对于异议之诉，为了简化和方便司法，可规定其在程序上一般适用普通民事审判程序的各项规定。对于不符合起诉条件的，应裁定驳回。案外人、债务人对驳回裁定不服的，可以提起上诉。

（3）处理制度。法院经审理，如认为案外人的诉讼请求有理由，应判决宣告案外人对特定财产有特定的权利，法院不得再对特定标的物进行强制执行。对于债务人异议之诉，如其有理由，就执行名义未实现的部分，则可以排除执行力。

总而言之，为了完善我国的执行异议制度，必须坚持程序性救济和实体救济并重。大力加强执行异议制度的建设，设计一个规范有序的执行异议的审查程序，使各法院操作起来有法可依，并有章可循，给当事人一个正当合法地参与执行异议的处理，有机会提供进行申辩，真正做到平等地保护当事人和案外人的合法权益。

（作者单位：江苏省海门市人民法院）