行政咨询制度探讨

　　行政咨询，是指行政机关在进行重大行政行为以及其他依法应当经过咨询的行政行为时，通过向专门咨询机构或人员咨询，由咨询机构及人员对有关信息进行分析判断提出咨询报告或意见，以供行政机关作出决定时参考的活动。随着我国的民主和法治发展，行政咨询被广泛应用。但是，由于没有完善的法律制度，缺乏相应的法律责任，也会造成该行为方式滥用、流于形式、或被用作推卸责任的手段。为建立完善行政咨询制度，本文对有关法律问题进行初步探讨，但愿引起学界关注。

　　一、建立行政咨询法律制度的必要性

　　中共十一届三中全会以来，随着体制改革的不断深化，行政咨询方式也逐渐受到重视。首先，各级政府及行政主管部门普遍设立各种研究室，如：政策研究室、法规研究室、调研室等。其次，各级政府设立各种供行政咨询用的专业调查研究机构。如：政策研究中心、经济情报研究所、科技情报研究所、经济研究中心、经济法规研究中心等等。再次，各地兴起各种各样的社会咨询服务公司以及一些高校和科研单位也设立以发展各种事业为目的的调查研究机构。这些研究机构，对行政咨询中发挥着重要作用。但是，我国的行政咨询起步较晚，缺乏法律制度，行政咨询机构也面临着人才、技术、经费等困难，使该行政方式未发挥应有作用。此外，法学界有关研究尚未系统深入，对法制发展也有影响。

　　随着我国社会民主和法治建设的不断进步，对行政咨询也越来越受到重视。中共十六大报告指出：“正确决策是各项工作成功的重要前提。要完善深入了解民情、充分反映民意、广泛集中民智、切实珍惜民力的决策机制，完善专家咨询制度，实行决策的论证制和责任制，防止决策的随意性”。最近，中共中央关于“十一五”规划的意见中又指出：“深化投资体制改革，完善投资核准和备案制度，规范政府投资行为，健全政府投资决策责任制度。加快建设法治政府，全面推进依法行政，健全科学民主决策机制和行政监督机制”。建立行政咨询制度的任务被提到议事日程上来。建立行政咨询制度是依法行政、科学行政、民主行政以及提高行政效率的要求。

　　首先，是依法行政的要求。依法行政不但要求行政行为的结果合法，还要求作出行政行为的过程合法，并且要求行政机关及其工作人员对实体性违法和程序性违法均应当承担法律责任。目前，在我国由于没有制定有关法律法规，未形成行政咨询的法律制度。对行政机关和行政人员以及对咨询机构和咨询人员，法律法规没有任何权力职责、权利义务、法律责任的要求。作为行政机关及其人员，进行咨询活动往往成为该行政机关领导人的开明之举，对咨询意见任意处置，没有任何约束力。既可以无视正确的咨询意见，主观任性我行我素；也可以玩弄权术，假托公意，枉法裁量。作为咨询机构及咨询人员，参加咨询活动提供咨询意见也会成为附庸权势为人作嫁，或不负责任敷衍了事，或看人眼色为人装潢门面。如此，既起不到行政咨询的应有作用，又成为违法行政的借口。

　　其次，是行政行为科学化的要求。行政咨询的重要任务是集中和分析信息，形成正确意见，以供行政机关决定。通过行政咨询，可以利用专门机构及专业人员的技术、专业、经验等优势进行综合研究和分析，对行政目标、价值、条件、相关因素、可能性等准确把握，提出各种方案以供选择。这要求制定法律法规，确定法律规范，形成制度，严格执行。

　　第三，是民主行政的要求。民主行政要求行政机关承认行政相对方的主体地位，给与公众参与行政的机会，以保证行政活动符合最广大人民利益。行政咨询是民众参与行政的方式之一，咨询机构及其人员，为使咨询报告或咨询意见更能反映民意，必须联系广大人民群众。这要求有关法律法规规定公众的知情权、参与权等权利，规定有关的方法、形式、措施等内容。

　　第四，是提高行政效率的要求。行政效率是指国家行政机关及其工作人员行使行政权力，从事行政管理活动所得到的社会效果，与所消耗的人力、物力、财力、时间等要素的比例关系。提高行政效率，降低行政成本，也是当代行政的重要课题。有关法律法规应当规定行政咨询程序，保证通过行政咨询使行政机关在较短的时间内综合各方面因素，平衡各方面利益，参考咨询意见，尽快作出行政决定。

　　二、外国行政咨询简况

　　（一）美国

　　美国行政咨询历史较长。在二战后，由于行政机关数量的扩大，行政决定的技术性增强以及行政民主制度的发展，咨询委员会的数目和影响力大为增加。1982年，联邦政府咨询委员会达到878个。[①]当然，不断发展的咨询委员会也带来了不少弊端，比如，咨询重复，不公开，行政机关过多的把权利委托给咨询委员会行使等等。本世纪60年代，美国政府开始加强对咨询委员会的监督。1972年，制定了《联邦咨询委员会法》。该法适用于对行政机关提供意见和建议、本身没有决定权力的联邦行政咨询机关。该法规定了咨询委员会的组织、活动原则、监督、文件和会议的公开。1976年国会制定《阳光中的政府法》以后，《联邦咨询委员会法》也经过修改。咨询委员会的会议公开适用《阳光中的政府法》标准，文件公开适用《情报自由法》的标准。美国法律规定咨询委员会是指国会法律设立的、或美国总统设立或利用的、或联邦行政机关设立或利用的，向总统或联邦行政机关或联邦官员提供建议或意见的委员会或类似的团体，以及该委员会或团体的分支机关。根据这一定义，联邦咨询委员会可以分为两类：（1）由国会、总统或行政机关设立的提供建议或意见的正式咨询委员会；（2）不是由政府设立而是由政府利用的取得建议或意见的委员会或类似团体。后一类是社会组织被政府利用提供意见的非正式的咨询委员会。[②]美国已将行政咨询作为行政决定过程中的法定程序，并且有完善的法律规范，行政咨询制度在美国的行政立法与制定政策方面发挥着重要作用。

　　（二）日本

　　日本政府内部的决策咨询机制主要包括两个方面：（1）政府系统内部自下而上的“禀议制”。所谓“禀议制”，是指在决策时，先由基层主管单位提出设想，制订政策方案，逐级呈报，逐级审议，最后由最高决策者拍板定案的决策制度。采取“禀议制”决策，它的最大好处是发挥了基层单位决策的主动性与创造性。（2）战后日本政府系统内部设立了许多决策咨询机构，有审议会、协议会、调查会等，其中大多数叫审议会。所谓审议会，就是对某项事务进行调查审议的合议制机关，是总理府或各省、厅根据省、厅设置法的有关规定或单项审议会的设置法而建立的。审议会的权限是根据总理大臣或主管大臣的咨询进行调查和审议，可以参与行政机关的决策，也可行使独立的调查权，或就此类问题提出自己的见解。审议会的组织成员包括学术界、企业界、舆论界、群众团体以及离职的政府官员等各界知名人士。审议会委员由政府有关部门任命，除个别审议会设有专职委员外，绝大多数成员都是兼职的，任期一到两年。办事机构由政府有关部门的相应机关充当，委员人数由有关法律规定。审议会的成员与政府官员（指主管经济的事务次官、局长与课长）类似，几乎不受内阁交替的影响。这客观上保证了政策的连续性和稳定性。各级地方政府也设有类似的有关经济或其他问题决策的审议会。[③]日本的许多法律都明确规定了审议会制度。如《都市计划法》规定国家设立都市计划中央审议会。日本《关于行政机关保有的信息公开的法律》（简称《信息公开法》）第三章也详细规定了对不服申请向审议会的咨询程序和信息公开审查会的设置、组织、委员、会长、合议体、事务局和调查审议程序。该法规定审议会的咨询报告对行政机关无强制力，但报告必须公开。这无疑赋予了舆论的强制力量。[④]日本政府重视咨询机构的作用，以此调整各方面的利益关系和沟通情况，保证行政决定的正确性。

　　（三）德国

　　德国法律规定，政府决策中的一切公开项目都必须公之于众，以招标形式委托咨询机构进行预测和评估，咨询的结果再由政府部门组成的专家顾问委员会审核通过后方能实施。[⑤]德国政府内部最著名的咨询机构是“鉴定总体经济发展的专家委员会”，是根据联邦法律于1963 年8 月14 日建立的。该委员会成员共有五名，该成员必须是能够担当此项工作的行家，在年龄上无限制。委员由联邦政府提名，联邦总统任命，任期五年并可连任。由于该委员会工作是独立的，要求其成员既不能属于政府或联邦及州的某一立法团体，也不能在某一公司法人中服务，所以一般都选择教授担任此职。该委员会的任务是：定期鉴定总体经济形势及其可以预见的发展。每年11 月写成的年度鉴定报告，除递交联邦总理外，还可公开发表。该委员会还向所有负责经济政策的主管机构和公众舆论提供咨询。《德国联邦行政程序法》就对咨询委员会主席的职权、咨询委员会的召开与决议的作出以及委员会的会议笔录等做了详细而明确的规定。

　　（四）法国

　　法国中央行政机关中，除执行机关外，还有很多咨询机关。他们向行政机关提供意见，供后者决策参考。在通常情况下，咨询机关的意见没有拘束力。1983年，法国中央政府的咨询机关数目达到两千多个。这些机关的组织和活动差别很大，按其重要程度的不同，分别规定在宪法、法律或条例中。咨询机构在法国行政体系中占有重要地位，他们的主要任务就是根据行政管理的需要，对各自所涉及的领域发生的问题进行客观公正的研究，提出意见和建议，供决策者参考。最高行政法院除行政审判任务外，还继续保持着咨询作用，主要是对政府的法律草案和条例提出意见。经济与社会委员会由经济界和社会团体的代表以及专家组成，属于经济和社会性质的法律草案、计划，政府必须征求该委员会的意见；该委员会也可就经济计划和经济行动纲领的执行，向政府提出意见。[⑥]

　　（五）英国

　　英国的咨询机构是为了给部长或者行政官员提供独立的专业咨询而设立的。其咨询机构形式多样。有些咨询机构主要用来考虑新的立法的必要性；有些主要用来法律执行方面的政策选择。有些咨询机构是根据国会的制定法任命；有些是因为该政府部门需要获得信息和建议而任命；还有些则是因为某一特殊的行政目的而被任命并有一定的任期。比较重要的咨询机构有内阁设立的皇家委员会、部长任命的部门咨询委员会、议会设立的公共生活标准委员会、非政府设立但政府必须咨询其意见的专门咨询委员会以及1997年以来发展起来的特别工作组。英国咨询机构的主要特点是：（1）中立；（2）不用长期雇佣；（3）能够保证聘用最优秀的人才；（4）保证竞争。[⑦]英国的行政咨询机构形式灵活而具有效率。

　　三、我国行政咨询制度的相关思考

　　（一）行政咨询机构的性质定位

　　1.辅助行政性

　　行政咨询机构是特定行政机关的辅助机构，针对行政机关的专项咨询而提供咨询意见，以辅助行政机关完成特定行政行为。

　　2.专业技术性

　　咨询机构的人员应当由具有较高专业知识水平或较高专门技术水平的人员组成，以利于提高咨询报告的准确性。

　　3.程序法定性

　　行政机关向咨询机构进行咨询、咨询机构进行调查研究、讨论形成咨询意见、咨询意见或报告的提出、有关行政机关对咨询意见或咨询报告的处理等必要环节，都应当有法定程序约束，以免行政机关对行政咨询流于形式或假借行政咨询达到不当目的。

　　4.意见独立性

　　咨询机构针对行政机关的咨询，通过咨询机构人员对有关信息分析，以自己的学识作出独立判断提出咨询意见或报告，咨询机构的判断不受该行政机关的指示或诱导影响。

　　5.报告参考性

　　咨询机构提出的咨询意见或咨询报告，对接受咨询的行政机关仅具有参考作用而不具有强制力，作出行政行为时是否采纳有关咨询意见，最终由该行政机关依职权决定。

　　（二）行政咨询机构的权利与义务

　　行政咨询机构应享的主要权利有：

　　1.独立进行咨询活动的权利

　　要发挥行政咨询机构的作用，就必须保证其活动的独立性，使其能够独立进行调查研究，不受行政机关及个人的干涉，能客观、公正地进行咨询活动。

　　2.得到必要信息的权利

　　咨询机构有权从行政机关得到必要的信息，以保证提出咨询意见的准确性。

　　3.要求反馈咨询意见的权利

　　咨询机关有权要求行政机关反馈对咨询报告是否采纳以及理由的意见。行政机关反馈意见，体现对咨询机构的尊重，避免行政机关主观武断。

　　4.获得经费及报酬的权利

　　如果行政咨询机关是独立的机构，行政机关对咨询机构的咨询活动应当提供必要的经费及其它必要的物质条件；如果参加咨询活动的是独立的人员，行政机关应当给与合理的报酬。并且，对做出重要贡献的咨询机构及人员，应当给与一定奖励。

　　行政咨询机关履行的义务主要有：

　　1.客观、准确、及时地提供咨询意见

　　行政咨询机构在履行咨询义务时，必须经过科学的程序，广泛收集深入研究信息，充分论证，利用现代化的技术手段，科学、客观、准确、及时地提出咨询意见，以利于行政机关的行政行为正确。

　　2.保持中立

　　行政咨询机构应当从公共利益的立场出发，不受行政机关、其他组织以及个人的利益左右，客观、全面、公正地提出咨询意见。

　　3.接受监督

　　咨询机关的咨询活动应当接受必要的监督。主要有提出咨询要求的行政机关的监督、所属行政主管部门的监督以及公众的社会监督等。

　　4.承担法律责任

　　对于因故意或重大过失提出错误的咨询报告或意见而造成行政行为错误的，除行政机关承担相应的法律责任外，对咨询机构以及提供咨询意见的人员，应当追究一定的法律责任。

　　（三）行政咨询立法的形式与原则

　　1.立法形式

　　制定关于行政咨询的基本法律，规定行政咨询的基本原则与基本制度。同时在行政程序法规定相关程序，在单行法律法规中对特定的行政咨询事项作出必要规定。

　　2.基本原则

　　（1）重大行政行为咨询

　　行政机关在作出重大行政决策、行政决定等行政行为前，应当向行政咨询机构咨询。

　　（2）独立提出咨询意见

　　保证咨询机构以及人员独立进行咨询活动，独立发表咨询意见，通过自己分析判断提出咨询报告或咨询意见。行政机关不得暗示、诱导或强迫咨询机构及人员按行政机关的意思提出咨询报告或意见。

　　（3）保留不同意见

　　在咨询活动中应当充分研究讨论，充分发表意见，保留在咨询中形成的不同意见，并反映到咨询报告中。形成多种方案，以供行政机关选择。

　　（4）说明理由

　　行政机关对咨询报告及咨询意见是否采纳以及不采纳的理由，应当向咨询机构以及从事咨询的人员进行说明。

　　（5）重大咨询事项公开

　　重大行政行为的咨询报告、行政机关的有关处理及理由，除依法应当保密的以外，应当向社会公开。公开有关情况，以利于公众监督。

　　注释：

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　　*刘杰：法学博士，同济大学法律系副教授；谢华卫：同济大学宪法与行政法硕士研究生。

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　　[①]参见曾繁正等编译：《美国行政法》，红旗出版社，1998年版，第300页。

　　[②]参见曾繁正等编译：《美国行政法》，红旗出版社，1998年版，第301页。

　　[③]参见邵峰：《国外高层决策咨询机制建设及对中国的启示》，载《社会科学管理与评论》，2005年第1期。

　　[④]参见刘杰：《知情权与信息公开法》，清华大学出版社，2005年版，第304-308页。

　　[⑤]参见贾俊贤：《德国咨询服务业发展的经验及启示》，载《东北财经大学学报》，2001年第3期。

　　[⑥]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1997年版，第69-70页。

　　[⑦]参见张越：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第433-434页。

　　刘杰 谢华卫