对行政法上“假契约”现象的理论思考

核心提示：早在我国计划体制之下，以合同为执行国家计划的工具的实践就已蕴含了行政契约制度的某些基本因素与特征。这种实践可以说是行政契约在我国之滥觞。[1] 但是，行政契约真正得到迅猛发展，并被推广到几乎所有的行政领域，甚至包括传统上被认为行政权的“自留地”的内部管理领域，却是与在全国范围掀起学习与推广安徽凤阳农村的承包制经验的热潮有着密切的关系。 一、引言 　　早在我国计划体制之下，以合同为执行国家计划的工具的实践就已蕴含了行政契约制度的某些基本因素与特征。这种实践可以说是行政契约在我国之滥觞。[1] 但是，行政契约真正得到迅猛发展，并被推广到几乎所有的行政领域，甚至包括传统上被认为行政权的“自留地”的内部管理领域，却是与在全国范围掀起学习与推广安徽凤阳农村的承包制经验的热潮有着密切的关系。 　　从行政法制度与结构的变革而言，并且从更加开阔的视野去分析公法上的契约现象，行政契约实际上是十九世纪以来，特别是二十世纪行政法制度（institutes）与功能（functions）发生结构性变化的产物，正像英国学者哈罗（Carol Harlow）和劳伦斯（Rechard Rawlings）所观察到的那样，是市场经济理念、特别是契约理念向公共管理领域渗透的结果。“私法的契约观念被融入公共行政 — 比如，市场的规则或者模拟市场的规则（the discipline of markets or market-mimicking），选择自由的个人主义观（the individualist ethos of freedom of choice）。契约作为法律概念成为了行政法的利刃（the cutting edge），一方面，展现了能动和实验的强烈意味，另一方面，给人以某种紧张和不定的强烈感觉。（exhibiting a strong sense, on the one hand, of dynamic and experimentation, and, on the other, of tension and uncertainty）”[2] 这里的“实验”与“紧张”所表达出来的意味是深远的，耐人寻味的。因为契约观念在公共领域的运用，甚至已经完全超越了契约法上那种能够通过法院强制执行的完全法律意义上的契约（contract in the full sense of an agreement enforceable in the courts），出现了既要达到对双方的约束（intending to be binding），但又不具有上述完全法律意义的协议形式。[3] 作为结构与管理整合（structural and managerial re-ordering）所必需的适当的法律手段，契约以及半契约关系（contractual and semi-contractual relations）在公共管理中起到核心的作用，也是在这一点上，“契约文化”（contract culture）被应用到这种新的关系之上。[4] 　　总体来讲，当前我国行政契约理论研究主要存在两个相互矛盾的倾向，一方面，感到完全适用民事法律与原理来解决行政契约问题是不行的，要发展出行政契约所特有的理论体系，比如，我们对《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》中关于政府对税种、税率和指令性计划产品价格作重大调整时，还必须与相对人协商变更企业承包经营合同的规定（第19条第1款）所进行的批判，就是基于这样的见解。但是，另一方面，也有认为没有必要顽强地在公法与私法的二元论上发展出与普通民事契约完全不同的行政契约理论，特别是就法规范的意义上说，应当基本相同，如果说，即使可能存在不同，那么也是极少的、个别规则上的差异。正因为有着这样的看法，也就有了《合同法》上对公共工程合同的立法规范。其实，上述讨论问题的预设前提与范围，始终没有离开与民事契约非常近似，甚至可以说是与民法始终纠缠不清的行政契约领域，也是在契约形态上不存在任何疑问，依然属于完全法律意义上的契约。[5] 　　其实，如果我们循着在行政管理中运用契约观念的实践，特别是认真地、实事求是地调查和研究我国由责任制的推广而演绎出的各种契约实践，我们就会发现，在行政法上的契约实践实际上远远超出了上述的范围，就拿警察行政领域推行责任制来说吧，近年来公安机关对签订“责任书”的偏好是非常明显的，基层相当一部分工作是找相对人签订各式各样的“责任书”，像什么“夜间摊点治安责任书”，“消防安全责任书”，“娱乐场所管理责任书”，等等，不一而足；而在公安机关内部则是层层签订执法目标责任书，推行执法责任制。所有这些活动都借助了合同的外在形式，但又与一般的契约不同，甚至与我们上面所说的行政契约也不太一样。这一块内容至今未被我国学者系统地阐述和作制度性分析，甚或被不加分析地断然否定其契约性与合法性。 　　有意思的是，像这样的契约实践不但在我国有，在西方国家也存在，（有关事例，我将在下面论述之中加以类比介绍）。英国学者哈罗（Carol Harlow）与劳伦斯（Richard Rawlings）在总结其本国近年来行政改革中出现的类似契约现象时指出，这类契约的特点是包含了（encompassing）、模仿了（modelling）契约的安（arrangements），但从契约在法院可以强制执行的法律意义上说（in the legal sense of an agreement enforceable in the courts），又不具有这样特点的契约，因而不是真正的契约。因此，他们把这类契约叫做“假契约”（pseudo-contract），也有学者称之为“近似”（near），或“准”（quasi）契约。[6] 　　在本文中，我也借用了哈罗（Carol Harlow）与劳伦斯（Richard Rawlings）的“假契约”（pseudo-contract）的概念，来描述我国这样的契约实践。这既有与“国际接轨”（便于学术的交流与对话）的考虑，更主要的是因为从我国“假契约”的实践现状看，大致是和上述概念描述的状况相同的。但是，需要补充强调的是“假契约”的另一个显著特点，也是哈罗（Carol Harlow）与劳伦斯（Richard Rawlings）在书中没有说到的，或没有明确说出来的，那就是在契约的形成过程中合意不“显然”，甚至可以具有事实上的强制效果。而且，在我看来，尽管迄今为止“假契约”鲜有诉诸法院的，甚至签订之初就压根没想让法院插手，但是，从应然上讲，从制度的发展与完善上讲，“假契约”并不是“不可以申请法院强制执行或救济”的，有的的确如此，但有些不尽然，（关于这方面的问题，我在救济部分还会专门谈到）。 　　我在《行政契约论》一书中曾仅是结论性地给出了“‘假契约'是行政契约的一种特殊形态”的看法。在本文中，我将详细论证和分析这样的观点是成立的，基本的思路是，考虑到行政契约是介于行政行为和民事契约之间的形态，那么就应该把这个范围之内的所有借用契约观念来完成行政法上任务的行为都归拢到行政契约范畴之下来研究，进而论证“假契约”应当属于行政契约的范畴。接下来，我将解决有关“假契约”的两个基本问题，一是，从理论上回答我们何以需要签定这样的“假契约”？目的不仅在于进一步寻找这种契约实践的合法性与正当性之理由（指应当被方方面面所接受），更重要的是，寻求制度发展与完善的努力方向，也为规范与控制这种契约实践提供救济上的审查标准。二是，考虑到“假契约”毕竟是一种特殊的行政契约形态，那么，在救济上会不会有自身的特点？有什么样的不同？对这个问题的研究，可以加深我们对行政契约救济结构的多样性（指同时并存着正式的与非正式的解决纠纷的制度）和特殊性（指必须在现行行政救济制度结构之外另行构筑救济的规则而言）的理解。在本文中，我将主要以警察行政上的各类“责任书”为考察与分析的对象，进行个案的研究，但是，其中分析的方法以及得出的结论却是可以推广运用到其他行政部门的同样的契约实践，比如计划生育合同。 　　二、“假契约”是一种行政契约吗？ 　　行政契约的范畴究竟有多大？特别是在现实生活中的表现形态如何？衡量与判断什么是行政契约的标准有哪些？这是行政契约理论的基本问题，也是本文研究的切入点，但是，要想从理论上作出满意的回答，确实是很困难的。在国家行政学院举办的一次请一位日本学者介绍日本的行政契约制度的会议上，我也问了同样的问题。可是，当他把日本的情况介绍出来以后，并问我“对他的回答是否满意”时，我的内心里涌出了一句在改革开放之初比较流行的话，看来日本在这个问题上目前也是“摸着石头过河”，尽管我没好意思说出来。 　　然而，解决上述问题又是十分重要的，因为它们构成了整个制度设计与规范的基本出发点，是行政契约制度建设的关键，如果在这些问题上达不成共识，那么，之后的对行政契约的程序规范和救济等问题也就无从谈起，至少是目的性不明确，容易引起不在同一讨论问题的层面上的交锋。 　　在我看来，行政契约是游离在行政行为与民事契约之间的一种特殊的形态，对于这样的命题，估计不会有什么人反对。这个命题之中实际上包含着两个变量，一是合意的程度；二是存在类似于行政行为的权力因素。因为存在合意，通过合意来形成一定的社会秩序，所以我们称这样的形态为契约。也正因为在如此形成的形态之中存在着类似于行政行为的权力因素，具有某种行政性，进而会形成一定的行政法上的关系，所以我们才不把这样的形态完全归类到民事契约当中，而是另外称之为“行政”契约。正是基于这样的认识，我们将行政契约定义为“以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意”。[7] 也就是说，在同时兼有上述两个变量中的因素之时，就可以，而且能够成就行政契约。 　　从动态的角度讲，如果合意的变量逐渐递减为零，那么该形态就会发生质变，变成为纯粹的行政行为。如果类似行政行为的权力因素递减为零，那么就变成了纯粹的民事契约（见下列图示）。紧接下来的问题是，要成就行政契约，那么其中的合意程度与权力因素的成分要达到多少的量呢？在我看来，只要是不变为零，只要是两个要素兼而有之，那么，就应当仍然属于行政契约的范畴。 　　上面是从契约的内容和形成过程来分析何为行政契约，将行政契约的范畴界定在民事契约与行政行为两端之间。如果我们再进一步，由上述的内容进入到形式，结合实践中的个案形态进行分析和说明哪些是行政契约时，我们会发现，位于中间的形态，比如治安管理处罚中的担保协议，一般不会有人质疑其应为行政契约，但是，对于接近两个端点之处的形态属不属于行政契约，恐怕就会产生很大的争议。 　　比如，像土地转让合同，农业承包合同、公共工程合同这样的合同，合意程度比较大，相对人具有较大的对参加契约与否的自由选择空间，与此同时，契约中又具有一定的类似行政行为的权力因素，换句话说，就是处于上列图示靠近右端的契约形态，极容易，而且事实上也在应由公法还是私法来调整的问题上发生争执。对于这类契约究竟应属于民事契约还是行政契约，实际上也是有争议的。在行政法教科书上一般都认为它们是行政契约的实例，但是，民法上对其中有些合同也在研究，而且统一的合同法中还专门规定了公共工程合同。 　　对这类契约，我的基本观点，除了在引言中已经表达的以外，需要进一步补充的是，这是在公法与私法交叉的领域出现的行政契约形态，在法规范的调整上，基本上适用私法的规则，但是，对于类似行政行为的权力因素的运用，适用特别规则，后者应属于行政法范畴，由此产生的纠纷应依行政救济途径解决，而且我赞成目前行政救济实践的做法，把这类契约产生的所有争议都放到法院的行政庭来解决，这在理论上没有障碍，行政诉讼上不是有“行政附带民事诉讼”吗（反过来，就不存在民事附带行政诉讼），这说明用行政诉讼程序可以解决与权力因素有内在关联的民事上的纷争，而且，统筹解决，更利于节约诉讼资源，符合诉讼经济原则。 　　但是，对于接近于上面图示左端的形态，像“执法责任书”、“夜间摊点治安责任书”、“消防安全责任书”、“娱乐场所管理责任书”这样的权力因素较大，而合意的因素又不“显然”，却又偏偏采取协议的方式出现的“假契约”，算不算得是行政契约，甚至能不能称得上是契约，却一直是有争议的。我就听到有不少人说“它们根本就不是一种契约，这种做法是非法的”。那么，它们是不是行政契约呢？对这个问题的回答，实际上是对本标题问题的回答，其意义也十分重大，因为如果我们认定“假契约”是行政契约的一种特殊形态，那么，实践里一直在争论的这种实践的法律依据何在？如何理论建构？制度发展的方向等问题都会迎刃而解，至少会有思考问题的进路与明确的努力方向。[8] 　　其实，在我上面的纯理性的分析中，已经把“假契约”的形态认同为行政契约，而且，仔细想来，既然在上述图示的另一端的情形可以确认为行政契约，那么反过来说，又有什么理由可以拒绝将这边一端的情形纳入行政契约的范畴之内呢？当然，这么简单地纯理论的分析与类比，说服力仍然不强。因为右端的形态之所以被认定为行政契约，是因为双方的合意是很明显的，至少从民事契约的通常标准去衡量与判断，是不会有异议的，再加上形成的契约内容之中又有着或多或少的权力因素。但是，对于左端的情形，我们一般不会质疑其中的权力因素，甚至还会因为权力因素过分强烈而冲淡或否定了其契约性，之所以有人断然否定其为契约，最重要的是因为其合意不“显然”，或者说缺少订立一般契约所经过的讨价还价的过程。那么，怎么从理论上去解释呢？ 　　1、合意尽管不“显然”，但是依然存在 　　如果我们不是主观臆断，而是认真地考察行政机关内部的执法责任书的形成过程的每一个细节，就会发现其中仍然有着某种正式的或非正式的意见交流。据来自湖北省松滋市公安局有关推行执法责任制的经验介绍，“执法目标责任书”是在“依据客观需要，考虑主观可能，既要合理、又要合法”的总原则下，博采众长，根据民警的期望和可行性，选择集目标、责任、权利、利益为一体的合同式目标责任制模式，由法制科起草。然后召开所长以上干部大会，举行《执法责任书》签订仪式。[9] 在这里，要想真正做到“根据民警的期望和可行性”，恐怕没有与民警之间的事先的磋商与交换意见，是很难凭主观预测做到的，而且也很难取得下面的认同。事实上，该公安局也认识到，“执法目标责任书好比合同，上下层次都有应达到的目标和应履行的职务责任，尤其是责任界限的划分和客观因素影响的‘修正'等内容，（应）是在广泛征求意见的基础上确定的，使执行者感到客观、公正、合理。”[10] 这样的交换意见过程实际上有着某种合意的因素在里面。 　　至于像“夜间摊点治安责任书”、“消防安全责任书”、“娱乐场所管理责任书”这样的对外部签订的“责任书”的形成过程，据我在济南观察到的情况是，这些“责任书”一般是派出所根据有关法律的规定以及当前行政任务的需要，自行拟订的，然后由责任区民警拿着一摞印好的“责任书”，挨家挨户地去找有关相对人签字盖章。在上述的过程中，一般相对人不参与“责任书”内容的制作，也很少有人拒绝在上面签字盖章。 但是，即便相对人没有参与“责任书”内容的形成，在签订过程中又缺少明显的讨价还价，我们也不能断然得出上述“责任书”缺少合意的环节，因而不是行政契约的结论。因为从公共选择理论（public choice theory）上讲，国家（在具体行政中表现为一个个的行政机关，甚至行政执法人员）就是公共服务的提供者，相对人是消费者，他们之间的交易过程类似于市场上私人之间的交易。在私人交易的市场上，谁也不会因为到商场看了商品价格的标签，没有侃价（也不存在侃价的可能，因为不准侃价），就付款买下该商品，就否定这种活动不是在缔结契约。那么，面对公共领域与公共服务，我们有什么理由因为相对人没参加“责任书”的拟订，就否认这样的订立不是契约活动呢？像这样在契约内容的确定上具有“一边倒”（one-sided）的“假契约”，即便在现代行政法理论已经较为发达的英国，也不否认是合意（consensual）的结果。[11] 　　在这里，问题的关键不在于“责任书”（商品的价格、品质）是谁“定”的，而在于接受它是不是出自内心的自愿，是不是自由选择的结果。在我的调查中，派出所民警也承认，上述“责任书”尽管是派出所拟订的，但是，从法律上讲，相对人对于接受或不接受该“责任书”，完全有选择的自由，派出所也不具有法律上强制对方必须接受的手段，如果相对人“硬要是不签字，我们（民警）也没有（合法的）办法”。因此，他们之间在“签与不签”上并没有形成所谓的权力性支配关系，也就是行政法上的命令与服从关系，而是与上述到商场买东西一样，签订“责任书”的活动，实际上很大程度是一种“要么接受、要么放弃”（take it or leave it）的实践活动，相对人在其中享有最终的决定权。因此，这样的活动的确有着合意的过程。 　　2、对“很少拒绝”和事实上的强制力的另一种思考 　　我也承认，在现实生活中，无论是行政机关内部的“执法目标责任书”，还是与相对人签定的各类“责任书”，几乎都会被接受，少有例外，相对一方有时甚至会在有些在内容条款上明显对自己很不利的“责任书”上签字。[12] 　　从实证调查获得的对上述现象的解释，因内外“责任书”的不同而不同，但又有交叉。民警和基层单位之所以对最终形成的“执法目标责任书”必须接受，并不是出自法律上的要求（目前还找不出一部法律，规定可以对拒绝接受“责任书”的执法人员或部门采取法律制裁或强制手段），而是由于事实上不存在选择签字或不签字的自由，因为“责任书”实际上是向他们布置行政任务与职责，他们又要受到内部规则与纪律的约束，比如末尾淘汰、不称职的要下岗等，如果拒绝，就很可能失去当警察这份还算稳定不错的职业，在目前较为严峻的经济环境与就业压力下，这是他们极不愿意看到的后果。而相对人之所以接受各类“责任书”，民警的解释比较直接了当，可能是因为他们法律意识、权利意识不强，不知道他们有权拒绝，更主要是怕“得罪派出所，以后日子不好过”。在与个别的相对人访谈中我了解到，其实他们还有另外一种心态，“签了，一般也不会有什么事（发生）”。[13] 　　我不否认，上述的解释确实反映了“责任书”相对一方的某些心态与感受，是有一定道理的，但是，把相对一方完全摆在被动、消极、不得不接受的位置上来考察，这样的视角与解释却是有问题的，一方面，与现代行政法强调的双方或多方互动关系，参与行政的理念不符。另一方面，对所谓的不利条款不加任何分析的态度，不能给以后的制度构建提供更加有益的经验。当然，更为重要的是，上述解释中都或多或少地揭示出在签订过程中对相对一方存在着某种事实上的强制，这也正是很多人对“责任书”实践所诟病的地方，并进而对其契约性与合法性提出质疑。如果我们不否认，甚至积极肯定在特定情境下可以存在上述事实上的强制效果，那么，我们就必须从理论上回答，这会不会对合意的形成造成抑制的效果？怎么解释“责任书”的签定是双方合意的结果？ 　　其实，从公共服务换取相对人的责任或义务的理论来解释，有些看似增加了相对人的义务和负担，但如果从公安机关与相对人之间为维护社会治安和社会秩序而建立的互动互助的共栖关系来理解，却是合理的，比如，在“强化单位内部防范，综合整治盗抢汽车、摩托车、自行车犯罪活动责任书”、“夜间摊点治安责任书”、“关于辖区娱乐场所管理责任书”中要求有关单位或个人在发现可疑情况或问题时，“应向派出所报告或拨打110”。因为派出所的警力有限，根本不可能及时发现辖区内发生的所有的治安案件，而相对人的上述义务，能够有效地弥补派出所的视野不足和触觉的不敏锐，及时出警，处置案件，维持治安秩序。这恰恰是双方都愿望的，互利双赢的。在这个意义上，我们可以把上述“责任书”理解为是为实现良好的社会治安秩序这一共同目标而在公安机关与相对人之间进行的权利、义务、责任的分配。也正是为了这样的共同目标，甚至可以容许派出所要求相对人必须签定“责任书”，因为这从根本上说，并不违背相对人的意思，有哪个商家或个体户愿意社会治安是混乱的呢？进而不乐意接受自己应尽的，而且是力所能及的责任呢？[14] 　　在这个意义上，的确可能会出现与契约理念的某种紧张或不一致，主要是合意的因素彻底隐匿，只留下契约的外形。但是，正像英国学者在解释其本国存在的同样现象时说的，把契约术语严格限定在自治个体基于平等地位讨价还价而成的协议这样的意义上，可能是不现实的（Ii is probably unrealistic to consider that contract terminology should be confined to agreements between autonomous individuals negociating on level playing fields）。[15] 因此，要将“假契约”作为一种特殊形态的契约来理解，因而有着一般契约所不具有的特征，反过来说，就是不能用一般的契约特征来衡量。具体回到我们上面的问题，我们甚至可以推定在上述的情形之下存在合意，也就是说，考虑到公安机关不具有法律上的强制手段，考虑到相对一方与公安机关之间的互助互动关系，可以认定合意是存在的，不需要实实在在的外在表现的过程。由此，我们获得了对“假契约”可以具有事实上的强制效果的另一种解说，也是寻求这种实践正当化的解说。 　　尽管这样的解说，与我在别的地方曾经表达出的“由于（事实上地位）不对等状态存在着压制相对一方的意思的自由表达、使行政契约滑向行政命令的危险，因此，需要进行程序上的保护，来克制或排除上述危险”的观点，[16] 显然有冲突，是一种反动，但是，并不意味着我已经完全放弃了原来的观点，相反，我仍然坚持着原来的观点具有普遍的意义，[17] 只是说，在“责任书”这样的特定情境之中，特别是把这样的契约形态嵌入到行政机关与相对一方之间的互动互助关系上来考虑，可以作为一个例外，一种特殊案件来承认，甚至欢迎事实上的强制效果。 　　当然，如果承认事实强制效果，就“责任书”的条款来说，难免会“鱼目混珠”，搀杂一些实质上是不正当、不合理的条款，比如，某派出所在“夜间摊点治安责任书”中规定，“在摊点发生打架斗殴，业户不制止，放走肇事者，业户应负担受害者的药费等损失”，试想如果业户是年过半百的老人，或者妇女的话，对于两、三个年轻力壮的小伙子在摊点打架斗殴，他/她制止的了吗？又怎么可能暂时性约束住他们，不让他们走，一直等到警察前来处置？如果硬要把这样的“责任书”塞给相对人怎么办？解决的办法就是，允许相对人提起确认契约（部分或全部）无效之诉。在诉讼中，对于“责任书”中是否存在不正当条款，或者在权利义务的分配上是否有不正当的连接或搭附，因其是“法律问题”，所以，法院可以径行做出判断，与相当一方的举证没有很大的关系。 　　3、另外一个理由 　　除此之外，我们还可以找到另外一个支持“‘责任书'是一种行政契约”的很重要的理由是，上述“责任书”都是采取签订合同或协议的方式，也就是把双方的约定作成书面的契约条款，由双方在上面签字盖章。这样的外观或形式，也是法院在行政审判中判断一种形态是行政契约抑或行政行为的一个很重要的标准，[18] 当然，不是惟一的标准。 　　三、我们何以需要这样的契约实践？ 　　其实，像“假契约”这样的行政实践不单出现在警察法领域，而且存在于其他部门行政法领域，不但中国有之，西方也不乏其例。以英国为例，“假契约”作为行政手段已经“殖民”（colonised）了主要的新出现的领域。举两个可以与我国上述契约实践相类比的例子，一个例子是，英国在1980年代就广泛运用着一种作为社会工作的手段的“假契约”，这类契约是在社会工作机构与酗酒者或瘾君子之间签订的，主要是规定对酗酒者或瘾君子（alcoholics or drug addicts）进行行为纠正的计划安排以及计划实施各阶段的奖惩规定（behaviour modification schemes incorporating rewards and snctions tailored to “progress”）等。[19] 这样的结构与旨趣和我们实践中与相对人签定的某些“责任书”何其相似。另外一个例子是，由行政机关形式上分离出去但实质上并没分离的执行机构Next Steps Agency，其与母体机关之间的关系由一个所谓的组织文件（Framework Document）来调整，该文件被认为不是严格意义上的契约，也就是“假契约”，内容涉及该机构的职能、目标，以及母体机关控制该机构执行任务的程序。[20] 就其内容与作用来看，与我国行政机关内部的“执法目标责任书”有点近似。这些带有共性的现象存在的本身就说明，“假契约”在公共领域的广泛运用决不是“心血来潮”，其与现代行政的运作与发展规律肯定有着内在的契合。因此，我们绝不能固守传统契约的观念来扼杀新生事物的发展。 　　当然，仅以客观存在来证明上述实践的合理，是不够的，容易陷入“存在即是合理”的谬误之中。我们也不能像当前不少地方与单位写经验总结那样，简单地把行政执法责任制认为是为了“抓严格执法，抓公安工作与队伍建设而积极探索出的一种科学的管理方式”。这样的解释方法缺少逻辑分析与理论支持，而且会因为缺乏对这种实践的内在合理性的深刻认识，也无法从制度上自觉地去完善、去发展这种契约实践。因此，我们必须从理论上去分析和说明上述实践的合理性与正当性。 　　有关研究表明，我国的执法责任制的成因，与改善行政执法状况，建立制约机制有关。[21] 也就是说，执法责任制产生的背景是因为事实上存在着公共服务质量不高，而又亟待提高的问题。随着公众对改善公安机关办事作风与效率，依法行政的需求日益迫切，同时又处于全国上下一片推行责任制的鼓噪之下，在解决问题的对策上很自然地会想到通过落实责任制，通过签定“责任书”来实施改革。经济上的、市场上的观念也就很自然地乘着责任制的东风渗透并影响到公共领域中来，并成为推进公共领域改革的一剂“良方”。 　　广而论之，运用市场的理念来解决公共领域的问题，恐怕也是当代行政改革的一个显著的趋势。比如，在英国，契约文化（contractual culture）在公共领域的盛行，与近年来开展以关注个人权利和选择自由的新公共管理（New Public Management）实践有着内在的关系。而引入新公共管理的实际效果恰恰就是，用市场的散在的、个别的与水平的控制来取代官僚控制（the introduction of NPM has had the effect of replacing hierarchical control with the diffused, sporadic and horizontal controls of the market）。也正是在这样的行政改革背景之下，作为市场的基本观念的契约大量地渗透到公共领域中来，并与行政管理的需要“嫁接”，甚或出现了借用契约的理念与形式，但又与传统的契约意义很不一样的“假契约”形态。[22] 　　就我国警务机制中的契约文化（contractual culture）而言，蕴涵在“责任书”这种“假契约”实践里面的合理性与正当性，大致可以从以下两个方面来获得理解，一方面，按照公共选择理论（public choice theory）来理解，作为相对人纳税的回报，要求为纳税人提供公共服务（service in return for taxes），而且，必须不断提高服务的品质，优化公共服务的质量。而上下层层签订“责任书”的方式，能够有效地营造出内在的类似市场的竞争压力，促使上述目标的实现。另一方面，契约作为规制的手段，可以通过在公安机关与社区、相对人之间权利义务的分配，用公共服务换取相对人的责任或义务（public service in return civic duties or responsibilities），让各自在行政管理中都恰如其分地扮演好各自的角色，从而形成公安机关与社区、相对人之间良好的互动互助关系。 　　1、 营造内在的类似市场的竞争压力，优化公共服务的质量 　　众所周知，在公共领域，公共服务通常是在垄断（monopoly）或者近似垄断（near-monopoly）的状况下运作的。排斥竞争的同时，也意味着丧失了进取的动力，再加上由于在我国长期以来组织法的不健全，以及监督机制的不完善，造成行政机关内“职责权限不明、目标标准不清、干好干坏一个样”，公共服务的质量在有些场合下也就难免会表现出不尽如人意，其症状就是我们常说的“门难进，脸难看，事难办，话难听”。要想公共服务质量的提高，按照公共选择理论（public choice theory），就必须在公共领域之中模拟出类似市场“竞争”的压力，让政府激发出提高效率和服务质量的内在动力。 　　上面说的公安机关内部层层签订“执法目标责任书”，就是想通过明确各自责任、执法水准、考核方式，再辅以群众对公安创满意工作的测评、对警察执法过错责任的追究等措施，来自我营造竞争的压力，将所有潜藏在民警之中的工作热情和干劲充分地激发出来，让公安工作机制最大限度地发挥制度效应，使蕴藏在公安行政管理中的公共资源得到充分利用。同样道理，公安机关在与相对人签订的“责任书”中所做的承诺，也是想通过相对人的压力来提高公共服务的质量。 从应然的与经验的制度构建来看，要想上述原理得到很好的发挥，“明晰责任是基础，内外监督是关键。”然而，在我所收集到的“责任书”中，除了湖北省鄂州市杨叶派出所搞的“治安承诺责任协议”上有对外承诺之外，[23] 其他的“责任书”基本上都是规定相对人应当干什么，或不应当干什么，而派出所的责任却几乎没有。像这样的契约安排，实际上无法对派出所产生外在的压力。这是问题的一方面。另一方面，在实践中还发现，“责任书”表面规定了要如何如何，但没有考核机制，签了等于没签。预期的压力也不可能真正形成，并进而不能对一个个个体产生作用。因为缺乏平时的监督，完不成责任时，就互相扯皮，或者互相包庇、容忍。[24] 更加引起我们关注的是，近年来作为监督、考核具体制度推出的一些新的改革措施，像执法过错责任制、错案追究制、末尾淘汰制等，其原本的制度设想是好的，想增强执法者的责任心、上进心，但是，实际运行的结果却导致了很多的问题，与我们对该制度的预期相距甚远，甚至还对行政法治的实现造成了一定的负面影响。[25] 所有这些问题，都需要我们认真地去思考与总结，并在今后的制度构建中加以克服。 　　2、用公共服务换取相对人的责任或义务，形成公安机关和社区、相对人之间良好的互动互助关系 　　尽管法律为实现警察任务赋予了警察一定的权力与义务，但是，单靠这样的权力与义务的行使，是无法完满地完成警察任务的，否则，我们就不能解释为什么社会生活中还有很多的违法犯罪得不到应有的制裁？为什么我们还必须调动各方面的力量来搞综合治理？因此，在现代社会中，社会秩序和社会治安的维持，是靠警察与社区、相对人之间的互动互助关系的逻辑发展来实现的，而不是、或不完全是警察单方面的事。正是因为社区和相对人对良好治安环境的期望，与警察的任务是一致的，为实现共同目标，无论从民主宪政角度，还是从现实对利用相对人力量弥补警力不足的需要来看，都有必要让社区与公众最大程度地参与进来（bring into line），在其中扮演对它/他们来说是恰当的角色。 　　利用契约的规制（regulation by contract），恰好满足了这种需求。因为契约具有为形成契约双方所预期的一定社会秩序而在他们之间进行权利、义务分配的可能，换句话说，就是通过各类“责任书”，我们可以根据治安目标的实现所划定的任务量，以及谁最有条件和可能完成其中的哪些部分，在派出所与社区、相对人之间进行合理的分配，并表现为双方各自的权利义务的形式，从而在他们之间形成良好的互动互助关系。 　　拿某派出所实施成效比较明显的“强化单位内部防范，综合整治盗抢汽车、摩托车、自行车犯罪活动责任书”作为一个例子来分析，除了法律规定的维持治安秩序、打击违法犯罪的职责与权限必须由派出所行使之外，（由于是法定的，也就没有必要制作到“责任书”里），单位在“责任书”被分配了一定的义务和权利，比如，单位被要求要“建立门卫、值班、登记、巡逻等制度”，“发现可疑情况向单位保卫部门汇报的同时向派出所报告或拨打110”，“内部车辆要严加管理，要建好看车棚，专人管理，不准乱停乱放，外来车辆不准夜间在单位院内停放，单位、宿舍传达要确实负起责任，严防车辆被盗，宿舍内白天不准闲散人员和小商小贩入内，…”所有这些约定，从表面上看给单位增加了不少的负担，但实际上是督促与要求单位建立与完善安全防范措施和规章制度，而且是即使没有上述约定，单位很可能出于本单位与职工的安全考虑也会建立起来的规章制度。并且，通过“责任书”在一个个单位的落实，进而由点及面，形成整个社区的安全防范网络，与派出所遥相呼应，紧密配合，从而大幅度降低发案率（事实也的确如此）。 　　由于上述权利义务的分配是通过签定“责任书”的方式实现的，进一步的、更加精细入微的好处，就像英国学者莱肯（D.Nelken）在“利用契约作为社会工作的方法”（The Use of“Contracts” as a Social Work Technique（1987））一文中分析的那样，第一，相对人感觉得到了尊重，使其对自己的选择更加有责任感；第二，激发了动力，亦即，相对人会因为参与了起草，或者会因为契约内容是经其同意的，或者会因为能获得与其所承担的契约责任相称的对价，以及对违约制裁的恐惧等各种原因，而形成积极履行契约的动力；第三，契约有助于使行政机关和相对人之间的互动关系获得更好的控制，更加完满地实现契约所蕴含的行政法上的目的。[26] 　　但是，必须指出的是，我们所说的通过“责任书”来再分配权利义务，是指保持法律规定的公安机关角色的前提下，因为社会的复杂性以及公安机关能力的有限性，需要社区、相对人的协力，来弥补公安机关因上述原因造成的控制与维护治安秩序的射程不足，因此，对社区、相对人权利义务的安排与分配，只是要发挥其弥补的效用，而绝对不是想通过契约的方式，把行政机关的角色部分地或者全部地转换到社区、相对人身上，否则，就构成不正当条款，成为契约部分或全部无效的原因。 　　四、难道真的不需要法院介入？ 　　在行政契约的救济问题上，我仍然坚持应当在现有的行政复议与行政诉讼结构之外另外构筑适合于解决行政契约纠纷特点的特别规则。[27] 我们不能像现在这样仅仅考虑把行政契约中有点近似于行政行为的行政机关使用主导性权利的行为单独划出来，放到现有的行政复议与行政诉讼制度之下解决，而不考虑全面地、周全地解决所有行政契约纠纷问题。[28] 至于法院或复议机关审查的标准，我并不热心，也认为实在没有必要专门地去讨论它，因为我们对行政契约的实体和程序规范的讨论实际上已经解决了这个问题，可以这么说，对行政契约的缔结与履行中的实体与程序规范规定得愈加细腻，法院和复议机关的审查能力也就愈强，愈加可行。[29] 　　接下来对“假契约”救济问题的分析与探讨，将进一步重申和强化上述观点，并且我们还会看到，因为行政机关内部“责任书”主体的非法律人格性，营造“内在市场”（intrenal market）的意图，及其内容属于行政权所固有的范围，决定了在纠纷解决上的非正式制度模式，这可以进一步补充我们原先对行政契约救济结构的考虑。 　　1、非正式制度的解决模式 　　在哈罗（Carol Harlow）与劳伦斯（Richard Rawlings）看来，“假契约”与法院无关，不会，也不需要进入到法院去解决纠纷，强制执行。他们之所以认为“假契约”不具有在法院强制执行的法律意义，主要是以英国出现的有关Next Steps Agency的组织文件（framework documents）为分析素材，并主要从契约的主体资格分析入手。因为从严格的意义上说，契约是在至少两个具有契约能力（contractual capacity）的当事人之间缔结的，而契约能力又是与“法律人格”（legal personality）观念联系在一起。但是，Next Steps Agency实际上并没有真正与产生它的行政机关相分离，相对于其附属的机关来讲，该机构不具有独立的法律人格，因此，该机构与其母体机关之间缔结的组织文件（framework documents）不是真正意义上的契约。[30] 也正是在这个意义上，英国学者弗里德兰（Freedland）指出，这里实际上有着双重的法律幻觉，是“（非独立人格）的部门”被认定签订了“非契约的契约”（a sort of double legal fiction, whereby a non-corporation is deemed to enter into non-contracts）。[31] 那么，非独立人格的部门无法指望，实际上也不可能到法院去起诉，要求法院去强制执行这种“非契约的契约”。这样的分析与结论，应该说，有一定的道理，在特定的情景与对象上是成立的。比如，我国公安机关与内设的各处、科之间签订的“执法目标责任书”，显然就是在这样的意义上操作的，也不可设想他们之间的纷争会诉诸法院。 　　其实，在我看来，不仅仅一个机关与其内部不具有法律人格的一个机构或部门之间签订的“假契约”不能诉诸法院，就是具有法律人格的机关之间签订的“假契约”也不会诉诸法院，比如，市局、分局、派出所之间签定的“执法目标责任书”就不可能诉诸法院，这主要是因为，签订这类“执法目标责任书”的目的在于用市场机制而不是官僚体制来解决公共服务的质量问题，是想通过契约方式，来明确契约当事人彼此的权利和责任，让双方都受契约的约束和必须履行各自的契约责任，而不是为了要到法院去强制执行它。 　　那么，出现纷争怎么办？英国在“国家健康服务契约”（National Health Service contract）上的解决思路是，交给国务卿（the Secretary of State）来裁决。[32] 有意思的是，在我国行政机关实施的执法责任制中，却不见提出这样的问题，估计是因为执法责任制的推行，很大程度上是由于长期以来组织法不健全，造成上下机关之间、各个部门之间职责、权限、法律责任不够清晰，因此，“执法目标责任书”实际上是落实行政分工，明确岗位职责，布置行政任务，提出目标要求，制定监督检查和考核办法，进而要求必须一体遵守，即便有不同意见，也会在上下级之间的领导与被领导关系之中磨合、消化掉。这很可能就是为什么在目前有关行政机关执法责任制的文章当中都不谈有关救济问题，更没有人建议设立正式的救济途径的原因。[33] 我也赞成用目前这样的非正式制度来化解上述纷争，当然，也可以考虑将现实中的这种非正式制度成文化，变成为正式的在行政机关内部调处与化解的制度，但是，原则上不考虑法院的介入，理由是，上述“执法目标责任书”的内容与功能，属于行政权的固有“自留地”，基于分权的要求，司法权不宜干预。更为重要的是，在这里出现的部门、机构之间的冲突，实际上是实现公共利益过程中权利、义务分配上的争执，归根到底，是公共利益问题，不直接涉及到私人利益。 　　2、诉诸法院 　　但是，哈罗（Carol Harlow）与劳伦斯（Richard Rawlings）上述分析主要取材于Next Steps Agency的组织文件这样一种“假契约”，没有考虑到所有的“假契约”形态，其结论必然犯了以偏概全的错误。其实，在英国，并不是所有的“假契约”都不能诉诸法院，一个明显的反例就是，社会工作契约（social work contract）就可以接受法院的审查。[34] 其中缘由，虽然哈罗（Carol Harlow）与劳伦斯（Richard Rawlings）在书中没有明说，但是，我的体会是因为这里直接涉及到了相对人的利益得失。 　　其实，从我国基层派出所与相对人签订的“责任书”看，有些条款对相对人权益的影响是很大的，甚至是极不正当的。比如，在一份“强化单位内部防范，综合整治盗抢汽车、摩托车、自行车犯罪活动责任书”中规定：“…对工作不到位，措施不落实，发生‘三车'被盗的（单位），派出所在接受分局按被盗车辆价值处罚10%，单位将受到相应的处罚，…”通过这个条款，派出所实际上把分局意图通过经济上的制裁来营造出类似市场的内在的“竞争”压力，至少从经济责任的实际承担上完全卸到了相对人的身上。在不发生事情的情况下，大家相安无事，但是，一旦出事，并要执行“责任书”，“动真格的”，就会直接对个人利益造成威胁，进而难免会发生这样或那样的争议，这就有提供正当的法律救济的必要，有法院介入的必要。因为从根本上说，行政诉讼制度实际上是用来解决行政法上公共利益与私人利益之间的某种紧张，是具体落实宪法中设计好的国家与个人之间的权力与权利分配关系。 　　又由于这样的“责任书”毕竟是一种行政契约，尽管其中的权力性因素较强，但是，仍然还没有强到抹灭其契约性，因而也不会质变为行政行为，因此，在救济问题上，仍然需要在原来的专门针对行政行为设计的行政救济结构之外另外建立适合于解决行政契约纠纷特点的双向性结构，关于这方面的观点，我已经在其他论文中表述过了。 　　而且，即便是公务员与其隶属的行政机关之间签定的“执法目标责任书”，也并不必然地完全要由上述非正式制度来消化他对“执法目标责任书”的不满，特别是当“执法目标责任书”对公务员作为公民而享有的宪法上基本权利，而不是因为担任公职而具有的职务上权力产生实质影响时，更有着寻求行政诉讼上救济的必要。比如，有的派出所为遏止“三车”被盗案件的攀升，与责任区民警约定，如果在该民警的管片发案，比如，被盗一辆汽车，就罚民警1百元。个别民警被罚得到月底只领回基本工资。又比如，在执法责任制的考评中，对不合格单位的执法责任人，一次性扣发全年的岗位津贴。这样的“执法目标责任书”的执行实际上侵犯的是宪法上规定的公民要求报酬的权利，进而可能对该民警及其家人的生存权都造成影响，从权利与利益的重要性上讲，丝毫不比作为行政处罚的罚款给公民利益造成的损害差，因而有着寻求诉讼上救济的现实需要。 　　我们必须对行政诉讼上用内、外部行政行为的学理分类来划分司法审查范围的做法进行深刻的反思与批判。一方面，这不仅是因为从学术的发展史看，行政行为（administrative acts）原本而且迄今都是，也应该是出于诉讼的需要而构筑起来的法概念，是能够据以提出无效或强制禁止（mandatory injunction）之诉讼的行为，因此，将其作内部与外部的学理分类、并赋予不同救济效果缺乏实质基础，是不成立的。而且，另一方面，汲取二战以来对特别权力关系理论的批判成果，迎合要求以宪政上的人权保障为核心进行行政救济制度重构的发展趋势，[35] 用全面落实宪法上公民基本权利之保障的观点，改造行政诉讼制度，将涉及公务员基本权利的行政机关内部处理行为纳入行政诉讼，势在必行。 　　五、结束语 　　如果我们同意“行政契约是游离在行政行为与民事契约之间的一种特殊的形态”的结论，同意行政契约是市场经济理念、特别是私法上的契约观念向行政管理领域渗透的结果的话，那么，我们就应当把研究的视角从上述与民事契约相近的行政契约形态进一步延伸开去，更加关注那些接近行政行为的契约形态，关注那些我们在行政法上称之为“假契约”（pseudo-contract）的现象，因为这是一片可供那些支持特殊的公法契约论者开发的肥沃的疆界（This is fertile territory for advocates of a special public law of contract），[36] 更为重要的是，这种契约实践作为基本的改革举措已经载入党的十五大报告之中，已经成为公安法制建设，乃至整个行政体制改革的重要内容之一，并正在积极推行之中。[37] 与其像现在这样理论对其采取漠然的态度，还不如积极地去思考与规范这种契约实践。 　　但是，我们也应当看到，这种新生成的行政形式的确颇不符合传统的法律结构，一方面，它借助契约的外形，重塑行政关系，但又不是纯粹的契约；另一方面，它与公共行政的传统技术相比，又是对正式的法律程式的否定。[38] 但不管怎么说，这的确是现代行政中运用丰富想象力创造出来的一种行政契约，尽管它的一些特性与效能还有待于我们进一步去研究。 本文的上述研究尽管在形式上给出了结论，但实际上不是结论的结论，更不是最终的定论。因为就像在“假契约”这样的实践能否算得上是行政契约这样的基本问题上，恐怕都会有很大的争议，甚至可以预料，反对的要比支持的多。但是，我们不惧怕争论，恰好相反，我们欢迎更加理性的争论与批判